如何通过法律手段保护企业商业秘密？（如何保护企业的商业秘密）

一、商业秘密

（一）定义

商业秘密的法律定义在《反不正当竞争法》第9条：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

所以商业秘密应满足三个要件：

一是，非公开性。之所以称为秘密，就是其状态是保密，仅由企业内部分人知晓。

二是，有商业价值。除了保密属性，还应能够给企业带来行业竞争力。这样才值得法律保护。这是商业秘密和职场八卦的本质区别。

三是，已采取保密措施。这是要求企业自身要负有一定防控义务。只有当企业已经采取保密措施，才具备公示性。进而推定他人获取信息的非法性。

常见的商业秘密不仅包括企业管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息；还包括生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。

获得商业秘密的合法途径可以是独立开发获得；合法购买；从公开渠道观察获得；合法接受许可获得及通过反向工程获得等。

（二）保密义务

保密义务来源于员工的忠诚义务。但是保密义务到底是法定义务还是约定义务，在实践中存在一定争议。如果将保密义务认定为法定义务，则不管企业与员工是否签订保密协议，员工都要保守商业秘密。如果是约定义务，则只有当签订保密协议后，员工才有义务保守商业秘密。

哪些人负有保密义务？

只要能接触到企业商业秘密的员工，都负有保密义务。不过在责任方面，企业的董事、高级管理人员负有更重的义务。因为，不仅劳动法律对其有保密要求，公司法等其他部门法也都有保密规定。

除此之外，员工保密义务的期限有多长？如果是法定保密义务，法定义务是终身，还是有一定期限？

这些劳动法规中没有明确规定，所以各地法院判决比较混乱。有的法院认为保密期限应该由双方自行约定，没有约定则员工在离职后不再承担保密义务。有的法院直接将保密期限视同为竞业限制期限，最长不得超过离职后两年。还有的法院认为保密义务是法定，一直截止到商业秘密不存在为止。

主流观点认为，保密协议属于法定义务。但是细节上，如保密范围、期限、责任则以合同约定为准。关于保密期限方面，若合同未约定，则保密义务止于劳动关系解除之日。若合同约定，最长期限不得超过离职后两年。

二、商业秘密保护措施

商业秘密保护措施，一般分为事前预防和事后补救。这里只讨论企业和员工之间的保密措施。

事前预防措施，主要是通过签订保密协议和竞业限制协议，来落实员工保密义务。事后补救措施，分为民事赔偿、行政处罚及刑事惩罚，三大手段。

（一）民事保护

民事赔偿，是根据劳动法规及合法有效的保密协议或竞业限制协议中条款。当员工违反上述约定条款，企业可以要求员工支付违约金及赔偿损失。

实践中，保密协议和竞业限制协议经常会被混同。这是因为两者在功能上有大范围的交叉，在细节方面法律规定不够明确。比如，保密期限上限有多久？履行保密协议是否有权获得补偿金？

总的来说，保密协议和竞业限制协议对企业的商业秘密具有一定保护作用。但是保密义务属于员工的法定义务，且该义务不损害员工本身合法权益，因此企业无需支付补偿。而竞业限制，因为与员工的择业权相冲突，所以需要企业给予一定补偿。

保密协议是商业秘密保护的直接手段。主要作用是界定商业秘密的范围，和员工的保密内容，以及违约责任。竞业限制协议是间接手段，通过禁止员工从事与本单位有竞争关系的工作，保护本单位的行业竞争力。

（二）行政保护

行政处罚，即根据《反不正当竞争法》第二十一条规定，劳动者违反保密义务，侵犯用人单位商业秘密，可以根据情节严重程度，处10万到500万之间的罚款。这里的情节严重程度，并没有统一标准，一般根据侵权行为的持续时间、次数、损失金额及获利大小，是否同时违反其他法律，是否损害公共利益等情况综合判断。

比如北京市高院于2020年4月发布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（一）》，其中指出，侵犯商业秘密，有下列情形之一的，可以认定为情节严重：（1）完全以侵权为业；（2）被诉行为持续时间长；（3）被诉行为导致商业秘密为公众所知悉；（4）侵权行为获利数额巨大；（5）被告多次侵犯他人商业秘密或者侵犯他人多项商业秘密；（6）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；（7）其他情形。

行政处罚手段，一方面可以通过行政罚款打击侵犯商业秘密的现象。另一方面，经过行政机关的处罚，固定关键证据，对后续民事诉讼的胜诉有很大帮助。

（三）刑事保护

《刑法》第二百一十九条设置侵犯商业秘密罪，该法条列举的各种情形中，包括负有保密义务人，违反保密义务，披露、适用或者容许他人使用权利人商业秘密的情形。此罪两个档，情节严重三年以下，情节特别严重的，三到十年。

刑事法律对情节严重及特别严重的规定较为明确，根据2004年12月8日，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，及2010年5月7日最高检和公安部联合发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条，以及2020年9月14日两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定。当行为人的侵犯商业秘密行为造成以下情形的，属于情节严重：一是造成权利人经济损失30万以上；二是非法获利30万以上；三是直接导致权利人破产的。当行为人侵权行为造成权利人经济损失250万以上，则属于情节特别严重。

刑事措施优点在于震慑性强大。一旦构成犯罪，侵权人除了面临牢狱之灾，还将并处罚金。如果权利人提起附带民事诉讼，侵权人还将赔偿损失。但是刑事措施的最大问题在于立案困难，大部分情况下公安是不受理。所以在这里，立案时要尽量掌握充分的证据，减少公安机关办案难度，这样才有可能被受理。

三、保密协议与竞业限制协议实务要点

（一）保密协议

1.保密协议可以在劳动合同中订立，也可以单独签订。这个根据企业实际情况来定。如果企业对自身商业秘密保护需求不高，可以在劳动合同中简单约定，减少企业管理成本。如果企业对商业秘密保护的需求较高，建议另行签订保密协议，在协议中对保密内容、保密期限、泄密行为、违约责任、知识产权归属等条款作详细说明。

将保密协议融入到劳动合同中有什么弊端？

一是降低保密条款的效力。因为不是所有员工都需签订保密协议，只有能接触到商业秘密的员工才负有保密义务。如果不加以区分，让所有员工都签订带有保密条款的劳动合同，则会让保密条款成为格式条款，事后在纠纷中反而会作出对企业不利的解释。

二是会增加人事管理成本。正如上段所述，不加以区分的签订保密条款。会无端增加人事管理成本，挤占人事资源。而针对不同员工签订不同的劳动合同，也是一个占用人力资源的事情。对于企业来说，劳动合同的文件应当以固定版式为主，即便调整也是极个别条款微调。这样方便管理，提高效率，也不易出错。

三是会使劳动合同变得冗长。实践中，企业对合同有一个误区。希望合同中把所有可能发生的情形，全部列进去，不管用不用得着。这样会使得劳动合同条款繁杂，出错概率提高。此外，企业的规章制度（包括保密协议），是不断变动。而劳动合同签订后不宜随便变更，所以当保密条款需要增加或修改时，若没有单独签订保密协议。则需变更劳动合同，而劳动合同变更则需要双方协商一致，否则不发生效力。但是保密协议中关于保密内容的变更，只需要通知员工即可。

四是保密义务具有特定性。保密协议是企业与特定员工签订。每个员工所负有的保密内容可能不太一致，无法套用一个协议。因此这些保密内容都需要针对特定员工进行约定，不适合在劳动合同中统一约定。

2.保密协议一定要在员工离职前签订。就职期间，员工受制于企业，此时签订保密协议员工会配合。而离职后，员工一般不会配合原单位去签订保密协议。

3.保密协议中要对商业秘密范围，进行细化及具体化。实践中，商业秘密约定的越具体，越利于员工遵守，也越利于企业维权。如果对商业秘密约定的过于模糊，有可能导致仲裁或法院不予支持。要注意不仅包括本单位的商业秘密，还要约定对接触的其他企业的商业秘密进行保密。否则，一旦造成损失，无法让泄密员工承担损失赔偿。

4.保密协议中还应对泄密行为进行明确。特别注意不作为泄密方式，比如给他人提供便利，或发现他人泄密后未及时制止、补救或上报。

5.保密协议还应对知识产权归属作出约定。例如非职务技术成果归属问题。

6.最后就是关于违约责任约定。可以约定违约金和赔偿损失。在损失赔偿方面，可以对具体计算方法进行约定。实践中，很大一个问题在于实际损失难以证明，此时若通过约定具体算法，则有利于仲裁、诉讼中主张到损失赔偿。

（二）竞业限制协议

1.可以在劳动合同中订立，也可以保密协议中添加，或者另行签订，视企业实际需求情况而定。如果对某员工的竞业限制要求较多，可以单独和其签订一份竞业限制协议，把具体的内容约定清楚。

2.签订时间在离职前。这点很重要，理由与上述一样。离职后，员工一般不会再签订协议，特别是这种加重自身义务的协议。企业要付出更多的代价，才能在与离职的员工签订成功。

3.竞业限制范围具体化。竞业限制是让员工不得自营或入职竞争对手，以及不得经营与原单位同类型产品或业务。所以，何为同类型产品、业务？哪些是竞争对手？这些都要明确具体，以免产生争议。

4.签订对象，负有保密义务的员工，主要是高级管理人员和高级技术人员。

5.竞业限制协议约定期限，最长不超过离职两年，这是法律强制规定。给员工的经济补偿金，一定要在离职后按月支付，这个支付时间一定要注意。实践中，有些企业图省事，在离职前一次性支付给员工，最终仲裁没有认定竞业限制协议有效。企业不仅损失补偿金，还无法达到竞业限制目的。

6.员工竞业限制的违约责任。主要就是违约金和赔偿金。违约金由双方约定，赔偿金根据企业实际损失认定。违约金的约定要适当，过高无法获得支持。赔偿金最好提前约定计算公式，这样在实际损失无法查清下，可以依据算法计算。

7.员工竞业限制义务，是以企业按约支付补偿金为前提。因企业原因超过三个月未支付补偿金，员工可以不再履行竞业限制义务。实践中，有时会出现员工因联系方式变更，而导致双方失联情况。由此，原则上应由员工承担。但特殊情况会存在争议，比如员工已经将变更后的联系方式通过邮件、微信等方式发送给企业。但企业处于种种原因，可能是负责人变更、邮件地址变更，没有收到。这种情况，企业负有一定责任，可能承担举证不能的后果。所以，为了避免风险出现，企业可以在协议中约定双方数个的联系方式、紧急联系人等。并约定员工应在联系方式、支付方式变更后及时告知企业，且应约定企业作出回复后，才视为员工告知义务履行完毕。由此，将未来可能出现支付不能的责任转嫁给员工。

8.竞业限制纠纷最大难点，在于员工违约的隐蔽性。大多数情况下，员工违反约定，企业很难知晓，即便知晓也很难取证。这直接导致取证难，胜诉低。比如，员工不直接就职于竞争对手，而通过顾问形式提供帮助。这种情况，即便去委托调查机构，进行隐秘调查也很难有所收获。实践中，多是通过刑事侦查，获取证据。

胡伟宪/上海律师：擅长企业合规；商事诉讼；刑事辩护。