目前浙江的建筑企业普遍采用内部承包的形式，以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。请问：企业内部的承包形式是否合法，是否属于转包？如果不是，分公司或子公司是否属于《司法解释》第一条第二项的借用资质？
答：浙江模式带有一定的普遍性，现在很多地方的建筑企业在承包工程的时候，就是采取的这种方式，即由总公司或母公司对外承揽工程后交给下属分公司或子公司来做，也就是通常所说的内部承包方式。对于内部承包方式的合法性，是否属于转包，是否属于借用资质要分不同情况来讨论。
第一，关于总公司和分公司之间的内部承包模式
总公司对外承揽工程后，把全部工程的施工和管理交给分公司来做。要分析这种行为是否合法，首先应该界定这种内部承包的方式是否属于转包，其次要分析内部承包中分公司是否属于借用资质。
对于转包我国法律是禁止的，我国《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条也规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国《公司法》第十三条第一款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包。
对于借用资质，也是我国法律明令禁止的。我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《司法解释》第一条第二款也规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。而总公司与分公司之间的这种内部承包不属于《司法解释》第一条第二款的借用资质的情况。首先，《司法解释》第一条第二款规定的是实际施工人借用资质，也就是说只有实际施工人才存在借用资质的问题（其它应该属于《司法解释》第一条第一款规定的没有资质和超越资质的情况），而问题所述的分公司显然不属于《司法解释》界定的实际施工人的范畴（对实际施工人的含义在后面的问题中有详述），《司法解释》界定的实际施工人是存在于违法分包和转包的施工合同中。而前面已经分析了，总公司和分公司之间的内部承包不属于转包，显然也不属于分包了，当然更不是违法分包。因此，从这个角度分析，问题所述的分公司不属于借用资质。
第二，关于母公司与子公司之间的内部承包模式
《公司法》第十三条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立于母公司之外的第三人。根据上述同样的分析，不难得出母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况。
因此，问题中所述的总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包也不属于《司法解释》第一条第二款的借用资质的情况，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司往往不完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此这种做法并不可取。而母公司与子公司的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式则完全为法律所禁止，所以不受法律保护，且双方均应承担相应的不利的法律后果。
什么叫“垫资”？如果承包人除垫资到结构封顶外，还同意承包人为承包工程将500万元借给发包人作为该项目资金（用于办理该项目的施工许可证等手续），约定工程竣工后返还给承包人，这500万元是否也按垫资处理？如果发包人在工程竣工后未返还给承包人的话，是按工程欠款处理，还是作为企业资金拆借处理？
答：这个问题问得很有水平，涉及到对垫资的准确界定问题，在实践中带有一定的普遍性。目前《司法解释》第六条确定了。按有效处理的原则，但对什么是垫资并没有作界定。我认为按照目前的建筑工程实务来看，垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的行为。《合同法》第二百六十九条对建设工程合同的界定是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这一界定可以得出此类合同的履行有先后，即承包人先履行实施工程建设的义务，发包人后履行支付价款的义务。也就是说支付价款本来是发包人的义务，而在垫资合同中，发包人暂时不履行这个义务，先由承包人带资履行义务，等到合同约定的条件出现时，发包人才开始向承包人履行支付价款的义务。所以垫资的本质就是在约定的条件下，暂由承包人代替发包人履行支付工程价款的义务，通俗地说，就是垫付工程款。这一点，从《司法解释》第六条的规定也可以得到印证，该条规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”即，垫资的本质就是承包人垫付的工程款。最高院的意见也认为，垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。①通过以上分析，我认为垫资应该有三个特征：第一，垫资在建设施工合同里有明确的约定；第二，所垫资金必须用于施工合同项目的工程建设；第三，垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。
根据上述分析，所提问题中的500万元不属于垫资。首先，这500万是在施工合同里约定由承包方借给发包方去办理施工许可证等手续，办理施工许可证等手续费显然不属于工程款的范畴。因为，这不符合前面所说的垫资的本质，这500是用于办理施工许可证等手续，虽然这表面上看来也是用于该工程建设，但是，办理该项目的施工许可证等手续是建设单位的法定义务，而垫资的本质是由承包人垫付工程款。
因此，问题中所提的500万元，如果发包人在工程竣工后未返还给承包人的话，应该按照企业资金拆借来处理，而不能按照按工程欠款来处理。
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