来源：微信公号刑事实务老王，原文请查阅《刑事审判参考》第124集

作者：郭慧 王珅 阎丽 蔺剑 陈鹿林

作者单位：郭慧 最高人民法院刑二庭；王珅 最高人民法院刑五庭；阎丽 最高人民检察院第四检察厅；蔺剑 海关总署缉私局；陈鹿林 宁波市人民检察院。

主要观点：

1.从我国关于成品油进出口的管理规定来看，成品油属于普通货物、物品而非限制进出口的货物、物品。实践中对走私成品油的行为一直以来也是以走私普通货物、物品罪定罪处罚。不能依《刑法》第155条第2项规定处理，也不能认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

2.成品油不属于《刑法》第225条第1项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。是否属于《刑法》第225条第4项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。有关法律、司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，按照最高人民法院前述通知的规定，逐级报最高人民法院请示。

3.直接购私人员如与走私犯罪分子有事前或者事中通谋行为，应当依照《刑法》第156条的规定，以走私罪的共犯论处。在此情况下，下游再行收购的人员属于一手购私而非二手购私行为，应依照《刑法》第155条第1项的规定追究其刑事责任。

4.行为人向非直接走私人购买时，多数情况下均明知系走私入境的成品油，由于走私罪属于《刑法》第191条规定的洗钱罪的上游犯罪，因此，对其应当以洗钱罪追究刑事责任。实践中，也不排除行为人对于购买的成品油产生不属于走私入境的成品油，而是其他犯罪的犯罪所得或者收益的错误认识，在此情况下，根据主客观相一致的原则，应当以《刑法》312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事责任。

5.对于推定走私犯罪主观故意的基础事实，应当重点把握以下两点基本要求：一是基础事实应当查证属实。二是基础事实多多益善。相关基础事实越多，越有利于认定主观明知。事实上，司法实践中大量非设关地成品油走私案件是结合两种或两种以上基础事实来认定主观故意。

6.为体现“从旧兼从轻”原则，对于走私成品油行为发生在《纪要》发布前的案件，可以按照惯常做法计核偷逃应缴税额，不必适用《纪要》关于计核税率的规定。从发文层级来看，《纪要》系海关总署与最高人民法院、最高人民检察院联合发布的规范性司法文件，其效力高于海关总署关税司税管函（2006）140号批复和税管函（2007）119号批复。《纪要》实际上废除了海关总署关税司的前述两个批复，明确了非设关地成品油走私偷逃应缴税额计核税率统一适用的标准。

在办理走私普通货物案件中，不能只以偷逃税额作为定罪量刑的唯一标准，特别是对于集团犯罪、共同犯罪中主要犯罪嫌疑人、被告人以外的其他参与走私人员，在因客观原因确实无法准确核定其参与走私的具体偷逃应缴税额的情况下，可以结合在案相关证据，根据其在走私犯罪中的地位、作用等情节来准确认定其刑事责任。

7.对全案没有查获成品油的案件，可以结合在案证据综合认定货物种类、数量，还可以参照同期执法部门在同一海域查获的其它成品油来认定货物种类；等等。

【目录】

一、《纪要》的制定背景

二、关于非设关地成品油走私的定罪处罚

1.关于走私成品油行为性质的认定

2.直接购买走私成品油行为的认定处理

3.向非直接走私人购买走私成品油行为的认定处理

4.非法经营走私入境成品油行为性质的认定

5.走私成品油共犯的认定与处理

6.走私成品油共同犯罪主犯和从犯的认定

7.关于走私成品油犯罪案件不起诉和缓刑的适用

三、关于非设关地成品油走私主观故意的认定

1.关于严重违反基本监管要求的情形

2.关于明显违背商业惯例的情形

3.关于刻意逃避执法检查的情形

4.其他可以认定具有走私犯罪故意的情形

四、关于犯罪数额认定和证据收集

1.关于非设关地成品油走私的税率适用

2.关于《纪要》发布之日起正在处理案件和新立案件的税率适用问题

3.关于走私成品油种类和数量的认定问题

4.关于犯罪情节在追究刑事责任中的作用

5.关于非设关地成品油走私案件的证据收集

6.关于非设关地成品油走私案件技术侦查措施的规范

7.关于证人证言的认定标准

五、关于非设关地成品油走私案件涉案财物的处置

1.关于涉案财物的先行处置

2.关于涉案财物的追缴和没收

3.走私运输工具的认定和处理

正文如下：

为准确适用法律，依法惩治非设关地成品油走私违法犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2019年10月24日公布了《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发〔2019〕210号，以下简称《纪要》）。为便于理解和适用，现对《纪要》的制定背景和主要内容说明如下：

一、《纪要》的制定背景

近一时期，我国非设关地成品油走私违法犯罪活动猖獗，特别是东南沿海的成品油走私违法犯罪活动呈大幅上升态势，同时西南陆路边境成品油走私违法犯罪活动亦趋于活跃。这里所称的成品油，是指汽油、煤油、柴油以及其他具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料，主要包括添加染色剂的“红油”“白油”“蓝油”等柴油。所谓“红油”，是我国香港特别行政区为了照顾本港的水上居民，在0号柴油中加入红色色素剂，使淡黄色的柴油变成紫红色，俗称“红油”，专供在水面上作业的船只使用，我国香港特别行政区的水上居民购买“红油”，不收消费税，而香港本地供应普通车辆使用的柴油必须缴纳一定税款，故“红油”在香港特区严禁被用于陆路车辆;所谓“白油”和“蓝油”，是指未添加染色剂或者添加了蓝色染色剂的0号柴油，主要来自我国台湾地区和东南亚地区特别是新加坡。由于新加坡、我国香港特区、我国台湾地区等国家和地区一直以来对“红油”“白油”“蓝油”都有巨额补贴，这些柴油在新加坡、我国香港特区、我国台湾地区等国家和地区的销售价与我国内地柴油的销售价存在较大价差，因此备受走私犯罪分子青睐，一些走私犯罪分子利用渔船或经专门改装的走私船舶、车辆将“红油”“白油”“蓝油”走私到内地沿海、沿边地区贩卖。

非设关地成品油走私违法犯罪活动冲击了正常的成品油进出口秩序和国内成品油市场，影响我国石化工业的健康发展，严重损害国家进出口关税等经济利益。同时，成品油属于易燃易爆物品，加工、运输、存储均有特殊要求，未经正常途径走私入境的成品油往往存在诸多问题：走私成品油的改装船舶和车辆自身安全难以保障，运输过程存在很大的不安全因素；走私的成品油品质多数均不达标，为了规避执法部门的打击，走私犯罪分子或者收购走私成品油的犯罪分子往往在没有生产、加工资质的“黑作坊”进行提纯加工，或者不经加工直接倒卖，使用时有很大隐患；为避免被发现，走私犯罪分子将走私成品油处理过程产生的污水、废油偷排偷放，严重污染环境，危害人民群众身体健康；走私入境的成品油多储存在安全标准不达标的仓库甚至是废弃厂房，一旦发生事故将造成不可估量的损失。

从实践来看，近年来办理非设关地成品油走私犯罪案件主要存在以下法律适用问题：

一是查缉难。非设关地成品油走私多采取分段接驳、机动作案的方式，不同走私团伙之间相互勾连、分段负责，境外“母船”游弋在公海或我国专属经济区，“中巴”船舶前往过驳，运至近海再由“小巴”船舶接驳，从非设关地码头上岸。走私团伙组织严密，幕后组织、指挥者身份隐蔽，现行查获、全链条打击的难度很大。

二是取证难。非设关地成品油走私团伙反侦查意识强、作案手法隐蔽，具体实施偷运成品油入境的走私犯罪分子与“幕后老板”多采取单线联系，随时销毁通讯、交易的证据；运油船舶无进出码头海事申报、无船舶自动识别系统（AIS）、无航海日志；码头卸油后直接由油罐车拉走，无油品入库记录；走私油款往往利用多个非团伙成员账户分拆支付，资金流难以查证等，导致该类案件证据体系构建十分困难。

三是定性难。非设关地成品油走私犯罪活动环节多、链条长，涉案主体、行为方式具有多样性，且涉及在公海或我国专属经济区贩卖、过驳，海上偷运，内河及陆上运输，收购、存储、加工、销售等多个环节，涉案人员众多，参与方式、参与程度不同，实践中部分行为定性争议较大。

四是定案难。非设关地走私成品油犯罪案件证据采信、事实认定存在疑难问题较多，由于非设关地成品油走私犯罪案件证据形态的复杂性，各地司法机关对于认定走私主观故意、犯罪情节，在证据规格、证明标准的把握上存在差异，定性处理不一致，执法尺度不一致，容易形成洼地，影响整体打击治理效果。

五是处理难。一些走私犯罪分子为逃避打击，运输成品油的船舶、车辆多采取租赁或者挂靠方式，权属关系难以查证，一旦被缉私部门查获，名义船主就持船舶证书、租赁合同等到办案单位申请发还，有的运油船舶“放了走” “走了再放”，没收处理存在一定的法律适用问题。

为准确适用法律，依法严厉打击非设关地成品油走私违法犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署组织专题研究，深入分析当前非设关地成品油走私犯罪的严峻形势，总结交流各地执法、司法机关办理非设关地成品油走私刑事案件的经验，研究探讨了办案中遇到的带有普遍性的法律适用疑难问题，就相关问题达成了共识并形成《纪要》，主要有以下特点：

一是立足实践需要，解决突出问题。《纪要》基本涵盖了当前办案工作中存在的主要法律适用疑难问题，就收购、存储、加工、销售等环节行为定性，走私主观故意认定，未查获现行部分走私成品油的数额认定，证据收集与审查认定，涉案货物、财产及运输工具的没收处理等法律适用问题，均提出明确的指导意见，具有很强的针对性和可操作性。

二是坚持依法办案，体现从严惩处。《纪要》对非设关地走私成品油及共犯认定，向非直接走私人购买走私的成品油行为、销售不合格成品油行为的定性等，按照特定情形作了具体区分，做到正确适用法律，准确定罪处罚。

三是总结实务经验，统一执法尺度。针对各地执法、司法机关对非设关地成品油走私犯罪案件走私主观故意及走私数额认定在证据规格、证明标准的把握上存在差异，对追诉范围及主从犯认定的执法尺度不够统一，税率适用不一致，针对在我国专属经济区或者公海贩卖、过驳成品油行为的查处认识不一致等问题，《纪要》在总结实务经验的基础上提出了明确意见，以便统一执法尺度，依法有力惩处走私成品油犯罪活动。需要注意的是，虽然《纪要》是针对非设关地成品油走私犯罪的法律适用问题作出的规定，但由于涉及到的问题具有普遍性，执法、司法机关在办理涉及白糖、冻品以及其他大宗普通货物的走私犯罪案件时，均可以参照适用《纪要》的规定依法处理。

《纪要》共七部分，涉及非设关地走私成品油行为的定罪处罚、主观故意认定、犯罪数额认定、证据收集、涉案财物处置等法律适用方方面面的问题，择要说明如下：

二、关于非设关地成品油走私的定罪处罚

1.关于走私成品油行为性质的认定

《纪要》起草过程中，有意见提出，我国对成品油的经营实行许可制度，对成品油的进口采取的是国营贸易管理，个人以及未经许可的企业均不得从事成品油进口业务。据此，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖成品油，数额较大，没有合法证明的，属于《刑法》第一百五十五条第（二）项规定的在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，应当依照最高人民法院、最高人民检察院2014年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，以下简称《走私刑事案件解释》）第二十一条第一款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚，偷逃应缴税额较大，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；如不能认定为走私犯罪的，可以非法经营罪追究其刑事责任。

经研究，我们认为，上述观点错误理解了我国许可证制度和《走私刑事案件解释》第二十一条第一款关于走私国家限制进出口的货物、物品行为性质的规定，单纯以经营许可为由认为成品油属于国家限制进出口货物、物品的依据不充分：

首先，从我国关于成品油进出口的管理规定来看，成品油属于普通货物、物品而非限制进出口的货物、物品。许可证是一种常见的行政管理措施，并非实行许可证管理的货物、物品就一概属于国家限制经营的对象。根据原对外贸易经济合作部2002年发布的《原油、成品油、化肥国营贸易进口经营管理试行办法》的规定，国家对原油、成品油的进口实行国营贸易管理，允许非国营贸易企业从事部分数量的进口。国营贸易企业和非国营贸易企业以外的其他企业，不得从事原油、成品油的进口业务，但国家对非国营贸易企业采取的是登记备案制。商务部2004年发布的《货物自动进口许可管理办法》的附件《自动进口许可管理货物目录》也明确将成品油列为自动进口许可证管理的货物，每年更新的《自动进口许可管理货物目录》均将成品油列在其中。《货物进出口管理条例》第二十二条规定，基于监测货物进口情况的需要，国务院经贸主管部门和国务院有关经济管理部门可以按照国务院规定的职责划分，对部分属于自由进口的货物实行自动进口许可证管理。综合上述行政法规和部门规章的规定来看，成品油属于自由进口的普通货物、物品。

其次，从准确理解和把握《走私刑事案件解释》第二十一条第一款的规定以及司法实践的情况来看，对走私成品油的行为也不宜按走私国家禁止进出口的货物、物品罪等非涉税走私罪名定罪处罚。《走私刑事案件解释》第二十一条第一款主要是针对实践中常见的“逃证又逃税”行为应如何处理作出的规定，这里的“逃证”指的是违反或者逃避《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》）第十六条中规定的限制进出口管理措施或许可证。比照《对外贸易法》第十六条所列举的11类货物、物品的性质或者限制进出口的目的来看，或是为维护国家安全、社会公共利益、公共道德而限制进出口；或是出于保护环境和人民群众生命财产健康的目的而限制进出口；或是基于产业政策的需要而限制进出口；或是因缔结或参加的国际条约所承担的国际义务而限制进出口。从我国关于成品油进口的管理规定来看，成品油显然不属于《对外贸易法》第十六条所列举的11类货物、物品的范围。正是基于成品油普通货物、物品的属性，实践中对走私成品油的行为一直以来也是以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

最后，在内海、领海、界河、界湖查获的成品油案件以船舶运输成品油为主，单纯的运输行为仅系提供运输服务，不涉及对成品油的经营，而非法经营罪则要求经营的对象具有特殊性，不宜仅以运输没有合法证明的成品油即认定该行为构成非法经营罪。当然，实践中的情况不能一概而论，不排除在内海、领海、界河、界湖查获的没有合法证明的成品油来源于其他违法犯罪活动，可能构成其他犯罪。

《纪要》起草过程中，还有意见提出，根据国务院办公厅国办发明电（1999）13号《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》以及海关总署1999年9月30日发布的《关于打击非法进口“红油”的公告》的规定，禁止任何单位和个人运输、储存、买卖、使用“红油”以及“红油”与其他成品油勾兑的混合成品油，经交通主管部门批准航行于国际航线和港澳航线的船舶以及具有双重户籍的港澳流动渔船使用“红油”，一律严格限制在自用合理数量范围内。从国务院办公厅和海关总署的通知和公告精神来看，“红油”应属于国家禁止进口货物。故在非设关地走私成品油犯罪案件中，如行为人走私的成品油为“红油”，应按照《刑法》第一百五十一条第三款的规定以走私国家禁止进口的货物、物品罪定罪处罚。

经研究，我们认为，“红油”不属于刑法第一百五十一条第三款规定的“国家禁止进口的货物、物品”。理由是：

首先，从法律法规的层面看，将“红油”视为国家禁止进口的物品没有相关的法律法规依据。截止到目前，海关总署、商务部以及原对外贸易经济合作部等部门依据《对外贸易法》《货物进出口条例》颁布的若干批次的《禁止进口货物目录》中，均未将“红油”列为国家禁止进口的物品。另外，国务院办公厅《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》与海关总署《关于打击非法进口“红油”的公告》中只是规定禁止在境内运输、储存、买卖、使用“红油”，并没有将“红油”规定为禁止进口物品，无法依据上述两份文件推断“红油”为国家禁止进口物品。

其次，从实质危害性层面看，走私“红油”行为侵犯的主要是税收征管制度。“红油”实际上就是内地市场上销售使用的0号柴油，0号柴油是允许作为普通货物进口的，二者惟一的区别就是“红油”因享有香港政府的补贴而成本低、价格低、只用于香港工厂、船舶自用，不允许转卖倒卖。与《禁止进口货物目录》中规定的其他禁止进口物品不同，走私“红油”侵害的主要是税收征管制度，并没有像走私其他禁止进口物品那样损害国家的环保或是珍稀物种保护等政策。

最后，将禁止买卖的物品理解为禁止进出口的物品，在逻辑上存在问题。禁止买卖“红油”是因为“红油”在香港地区与大陆地区销售价格的巨大差别，而不是基于“红油”的自然属性。仅因行为人逃税而将“红油”认定为禁止进口的物品，属于同义反复，依照这种观点，所有的走私逃税物品都将会被认定为禁止进口的物品。

2.直接购买走私成品油行为的认定处理

间接走私，是指《刑法》第一百五十五条第（一）项规定的走私行为，即直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品的行为。从内容上看，《纪要》中“直接向走私人购买走私的成品油，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私罪论处”的规定，与《刑法》第一百五十五条第（一）项的规定并无二致，因此，准确理解第一百五十五条第（一）项的规定，成为实践中准确适用《纪要》前述规定的关键。

我们认为，从《刑法》第一百五十五条第（一）项的字面含义看，间接走私的犯罪对象包括“国家禁止进口的货物、物品”和“其他货物、物品”；从实质上理解，间接走私的犯罪对象包括国家禁止进口的货物、物品，国家限制进出口的货物、物品和偷逃应缴税额较大的普通货物、物品。众所周知，“走私罪”是个类罪名，《刑法》第一百五十五条第（一）项规定“以走私罪论处”只是笼统抽象地指明了某种间接走私行为的犯罪性质，但未确定具体罪名，间接走私行为构成何罪还是应以其走私的犯罪对象作为认定标准。从走私罪的犯罪对象来看，间接走私可能触犯的罪名包括《刑法》第一百五十一条规定的走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，以及《刑法》第一百五十二条规定的走私淫秽物品罪、走私废物罪和《刑法》第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪，另外，《刑法》第三百四十七条规定的走私毒品罪和《刑法》第三百五十条规定的走私制毒物品罪也可能成为该项规定行为可能适用的罪名。《走私刑事案件解释》第二十条第一款规定，行为人直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。该款诠释了《刑法》第一百五十五条第（一）项规定的间接走私的认定及具体定罪量刑标准，即行为人无论直接收购何种货物、物品，只要达到对应的定罪量刑标准，均可直接按所构成的走私罪名处理。具体到直接购买走私成品油行为的认定处理，如前所述，成品油属于普通货物、物品，因此，明知是走私入境的成品油直接向走私犯罪分子非法收购的，应适用《刑法》第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

需要注意的是，直接购私人员如与走私犯罪分子有事前或者事中通谋行为，应当依照《刑法》第一百五十六条的规定，以走私罪的共犯论处，并依照其在共同犯罪中的地位、作用依法确定其主、从犯身份，在此情况下，下游再行收购的人员属于一手购私而非二手购私行为，应依照《刑法》第一百五十五条第（一）项的规定追究其刑事责任。

3.向非直接走私人购买走私成品油行为的认定处理

对于向非直接走私人购买走私的成品油的行为应如何处理，《纪要》规定，应根据其主观故意，分别依照《刑法》第一百九十一条规定的洗钱罪或者第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。实践中，准确理解和掌握《纪要》的前述规定，应注意以下几点：

一是购买的对象应为非直接走私人出售的走私成品油。根据《刑法》第一百五十五条第（一）项的规定，明知走私的成品油而直接向走私人购买，偷逃应缴税额数额较大的，应以走私普通货物、物品罪定罪处罚；如行为人购买的对象并非“直接走私人”，而是经过倒手后的“二手”甚至是“三手”走私入境的成品油，对其不能再按照《刑法》第一百五十五条第（一）项的规定以走私普通货物、物品罪处理。在此情况下，应当以洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。

二是应当根据行为人的主观故意来确定具体罪名。通常情况下，行为人向非直接走私人购买时，多数情况下均明知系走私入境的成品油，由于走私罪属于《刑法》第一百九十一条规定的洗钱罪的上游犯罪，因此，对其应当以洗钱罪追究刑事责任。从行为方式上看，由于行为人向非直接走私人购买走私入境的成品油多为现金交易方式，属于《刑法》第一百九十一条规定的“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”行为。此外，根据最高人民法院2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15号，以下简称《洗钱刑事案件解释》）第三条的规定，行为人明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，同时又构成刑法第一百九十一条规定洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。行为人向非直接走私人购买走私入境的成品油可能同时触犯前述两个罪名，实践中应当注意根据查明的犯罪事实，依照《洗钱刑事案件解释》的前述规定，按照处罚较重的规定定罪处罚。实践中，也不排除行为人对于购买的成品油产生不属于走私入境的成品油，而是其他犯罪的犯罪所得或者收益的错误认识，在此情况下，根据主客观相一致的原则，应当以《刑法》第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事责任。需要注意的是，根据《洗钱刑事案件解释》第一条第二款的规定，行为人如将向非直接走私人购买的走私成品油误认为《刑法》第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪违法所得及其收益的，即误认为系毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的，不影响该条规定的“明知”的认定，仍应以洗钱罪而非掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事责任。

三是应当注意，根据《洗钱刑事案件解释》第四条和最高人民法院2015年《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第八条第一款的规定，行为人向非直接走私人购买走私成品油，构成洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的适用。

4.非法经营走私入境成品油行为性质的认定

对于未取得成品油经营许可证，从事走私入境的成品油销售、仓储、运输等经营行为应如何处理。《纪要》起草过程中，曾有意见提出，收购无合法证明的成品油或在未获得许可的情况下经营成品油，严重扰乱市场秩序，情节严重的，如不能认定为走私罪的，由于我国对成品油的经营实行许可证制度，成品油的经营需取得行政主管部门颁发的许可证，故成品油属于限制买卖的物品，未取得许可证的情况下从事成品油的经营活动，属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。理由是：成品油系国家严格控制的重要能源物资，是直接关系国计民生的重要生产资料。根据2004年6月29日国务院会议通过的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和商务部2006年制定发布的《成品油市场管理办法》的规定，国家对成品油经营实行许可制度，从事成品油的批发、仓储或者零售，应取得商务部或者省级人民政府商务主管部门颁发的许可证，申请成品油零售经营资格的企业，除了应当具备设施、人员、供货渠道等客观性条件外，还必须符合当地加油站行业发展规划，说明国家对成品油的经营实施严格、特殊的市场准入制度，由此判断，成品油也应当属于限制买卖的物品。另有意见认为，即使不能认定成品油属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“其他限制买卖的物品”，也可依照该条第（四）项的规定，认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。理由是：成品油经营资格审批是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定的行政许可，据此，未经许可从事成品油经营活动，属于违反国家规定的经营行为。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》属于《刑法》第九十六条规定的“国家规定”，故无证经营成品油的行为可以依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，可以非法经营罪追究其刑事责任。

经研究，我们认为，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，按照非法经营罪处理应慎重。理由是：

首先，成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。从《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定来看，该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为“法律、行政法规”所明确规定。从关于成品油经营的规范性文件来看，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度，但该决定毕竟不是法律或者行政法规。故成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，不能适用《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定追究刑事责任。

其次，对于无证经营成品油的行为不加区分地按非法经营罪处理，存在打击面过大的问题。从实践看，非法从事成品油经营的行为主要可以分为超范围经营和无证经营两种情形。对于有成品油经营许可证但超范围经营的行为，一般不宜认定为非法经营罪，主要考虑是：有许可证但超范围经营成品油的行为，虽然违反了商务部《成品油市场管理办法》中不得超越经营范围进行经营活动的规定，但是这种行为一般情况下社会危害性不大。例如，有成品油零售许可证但从事批发业务的，因从事成品油零售业务亦应符合《成品油市场管理办法》中规定的相应审批标注，且涉及的成品油都是从有成品油批发资质的企业批发而来，并不会造成国家税费的损失，虽然在一定程度上可能会造成零售市场的混乱，但所造成的危害有限，给予行政处罚即可，不宜按照犯罪处理。如根据《成品油市场管理办法》第四十三条的规定，成品油经营企业超越经营范围进行经营活动的，法律、法规有具体规定的，从其规定，如法律、法规未做规定的，由所在地县级以上人民政府商务主管部门视情节依法给予警告、责令停业整顿、处违法所得3倍以下或3万元以下罚款处罚。对于无证经营成品油的行为是否可按非法经营罪处理，也应慎重。从我国关于成品油经营的政策来看，总体上呈现逐渐放宽管制的趋势，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对成品油的经营规定实行许可制度，从事成品油的批发、仓储或者零售，应取得商务部或者省级人民政府商务主管部门颁发的许可证。随着经济社会的发展和改革开放的不断深入，对于成品油这一对流通和消费领域具有重要意义的商品经营仍继续沿用严格的审批制度已不利于经济社会的发展。为推动流通创新发展，优化消费环境，促进商业繁荣，激发国内消费潜力，更好满足人民群众消费需求，促进国民经济持续健康发展，经国务院同意，国务院办公厅于2019年8月16日发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号）规定，扩大成品油市场准入，取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。在此情况下，对于无证经营成品油的行为不加区分地按犯罪处理，不仅存在打击面过大的问题，也与国家逐渐放开成品油经营审批权，扩大成品油市场准入的政策趋势相悖。

最后，对于无证经营成品油的行为入罪，应严格遵循最高人民法院的有关规定。为规范各级法院对刑法中“国家规定”的适用，最高人民法院于2011年发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号）。该通知规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。考虑到实践中无证经营成品油的行为差别较大，是否按照犯罪处理，应结合具体案情综合考量，只能对“情节严重”的非法经营行为定罪处罚。要避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理，以犯罪论处的非法经营行为应当具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。并且，判断被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。有关法律、司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，按照最高人民法院前述通知的规定，逐级报最高人民法院请示。

实践中，一些非法经营成品油的行为人为获取暴利，在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品销售。对此，《纪要》明确，在办理非设关地走私成品油刑事案件中，发现行为人在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，构成犯罪的，应当依照《刑法》第一百四十条的规定，对该行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

5.走私成品油共犯的认定与处理

实践中，一些行为人与他人事先通谋或者明知他人从事走私成品油犯罪活动，在我国专属经济区或者公海向其贩卖、过驳成品油，或者明知他人从事走私成品油犯罪活动而为其提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可文件，或者提供运输、仓储等其他便利条件。

我们认为，上述行为认定处理的关键在于对行为人“通谋”和“明知”的认定。关于“通谋”的认定，根据《刑法》第一百五十六条的规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。“通谋”是共同犯罪人之间的一种共同故意，通常是发生在行为前的意思联络，称为“事前通谋”，但也不排除“事中通谋”。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年联合发布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号，以下简称《走私意见》）第十五条对《刑法》第一百五十六条中的“通谋”作了阐明：“通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。”关于“明知”，《走私意见》第五条第二款也作了阐明性的规定，可以作为认定“明知”他人从事走私成品油犯罪活动认定的依据：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……；（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（4）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（5）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（6）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（7）其他有证据证明的情形。”

据此，《纪要》规定，行为人与他人事先通谋或者明知他人从事走私成品油犯罪活动，而在我国专属经济区或者公海向其贩卖、过驳成品油的，或者明知他人从事走私成品油犯罪活动而为其提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可文件，或者提供运输、仓储等其他便利条件的，均应当按照走私犯罪的共犯追究其刑事责任。

6.走私成品油共同犯罪主犯和从犯的认定

走私犯罪中主犯和从犯的认定问题较为复杂，应从犯意的发起、实行行为的分担与完成、获利分配等方面综合加以判断。共同走私犯罪中，原则上应尽量区分主从犯，这样既有利于分化、瓦解犯罪分子，同时也能充分体现宽严相济的刑事政策。实践中，在办理走私成品油犯罪案件时，对于如何追究运输人和联络人的刑事责任，往往存在争议。此类案件中的“运输人”，是指水上走私行为的船舶、其他运输工具上的负责人和其他人员；“联络人”是指“黑引水员”和盯梢望风人员等。与“运输人”“联络人”相对应的是“出资人”和“组织者”。通常情况下“出资人”和“组织者”都是在幕后组织、策划、指挥，实践中，对于将“出资人”和“组织者”确定为走私成品油犯罪的主犯并追究刑事责任，通常不存在异议，但“运输人”和“联络人”的处理情况则差异较大，多数案件中对于“运输人”按从犯认定处理，对于“黑引水员”和盯梢望风人员等“联络人”有些按从犯处理，有些则未追究刑事责任。从已经处理的案件看，大多数案件是对起组织、指挥作用的船长、起主要作用的大副、轮机长、骨干船员等追究刑事责任，对其他船员、勤杂人员、搬运工人不再追究刑事责任，但也有少数案件，对从船长到船员的所有人员都追究了刑事责任。不同案件处理范围不同，主要原因是对“运输人”和“联络人”在共同走私犯罪中所起的作用和所处的地位把握尺度不统一。

为了统一执法标准，《纪要》规定，对成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者、组织者，应当认定为主犯；对受雇用的联络员、船长等管理人员，可以认定为从犯；如其在走私犯罪中起重要作用的，应当认定为主犯；对其他参与人员，如船员、司机、“黑引水员”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。

《走私意见》第十四条规定：“对于运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但对于事先通谋的、集资走私的或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究其他参与人的刑事责任”。据此，在理解和把握《纪要》的前述规定时，应注意以下几点：

一是成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者和组织者，应当认定为主犯。

二是受雇用的联络员、船长等管理人员一般情况下应认定为从犯，但如系在走私犯罪中起组织、指挥作用的船长、起主要作用的大副、轮机长、骨干船员等，上述人员在走私犯罪链条中属于走私行为的组织者、犯意提起者和支配他人具体实施者，应当依法认定为主犯。如果有证据证明上述人员只是初次参与，尚未获利或者获利较少，考虑到在此情况下其对于走私犯罪的认识相对较模糊、被动，作用较小，可不认定为主犯；如果是多次、反复参与走私，因其参与走私犯罪的主观认识清楚，后续积极参与、主动介入，作用很大，一般应认定为主犯。

三是对受雇佣仅从事劳务活动的其他船员、勤杂人员、搬运工人，一般情况下不再追究刑事责任，但如具有与走私犯罪分子事先通谋、参与集资走私，或者在经改装的特殊走私运输工具上从事走私犯罪活动等情形的，应当根据其在共同犯罪中的地位和作用，依法追究其刑事责任。

7.关于走私成品油犯罪案件不起诉和缓刑的适用

《纪要》规定，对在非设关地走私成品油的犯罪嫌疑人、被告人，人民检察院、人民法院应当依法严格把握不起诉、缓刑适用条件。对此，有意见提出，前述规定有过于强调打击犯罪的倾向，实践中可能会造成可诉可不诉的尽量起诉、可缓可不缓的不判缓刑的情况。对此，我们认为，从统计数据看，相较于其他犯罪，包括非设关地走私成品油犯罪在内的走私犯罪普遍存在不起诉和适用缓刑率偏高的情况。这种情况的出现,一方面与走私犯罪“一头在外”的特殊犯罪形态有关，很多案件的“出资人”和“组织者”在内的主犯由于在境外未归案，被抓获的往往是运输人和联络人等从犯；另一方面也与部分司法机关对于不起诉和适用缓刑的标准掌握不够严格有关。为规范对非设关地成品油走私犯罪不起诉和缓刑的适用，《纪要》提出，应当依法严格把握不起诉、缓刑的适用条件。实践中，对于非设关地成品油走私犯罪不起诉和缓刑的适用，应当注意以下几点：

一是适用不起诉和缓刑应当以是否具备《刑法》和《刑事诉讼法》规定的适用条件为前提。《刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等条件的，可以宣告缓刑；对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这里的“依照刑法规定不需要判处刑罚”，主要是指虽然不具有免除处罚的情节，但犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，社会危害较小，综合全案具体情况，结合刑法和司法解释关于法定刑和量刑标准的规定，认为不需要判处刑罚；“依照刑法免除刑罚”主要是指具有刑法总则规定的可以或者应当免除处罚的诸类情形。综合《刑法》和《刑事诉讼法》的前述规定，非设关地成品油走私案件的犯罪嫌疑人和被告人如符合《刑法》和《刑事诉讼法》关于适用缓刑和作出不起诉决定的相关规定，可以依法对其宣告缓刑或者作出不起诉决定。

二是应当结合案件特点和实际情况掌握缓刑和不起诉的适用。根据《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定，结合非设关地成品油走私案件的特点，行为人如具有下列情形的，应当依法不予宣告缓刑和适用不起诉决定：（1）犯罪嫌疑人或者被告人系累犯或者犯罪集团的首要分子的。（2）依法应当判处三年以上有期徒刑的。（3）采用暴力、威胁等手段抗拒执法的。（4）销毁电子证据或者纸质单据等证据的。（5）认罪态度不好，具有包庇同案犯等情节的。（6）曾因走私犯罪被给予刑事追究或者行政处罚后又走私的。走私犯罪分子具有上述情形的，应当依法不予适用或者从严掌握缓刑和不起诉的适用。

三、关于非设关地成品油走私主观故意的认定

实践中，走私犯罪分子主观故意的认定是走私案件常见疑难问题，这在非设关地成品油走私案件中尤为突出。非设关地走私案件具有参与人员众多和团伙化等特点，不同人员往往只参与走私过程的某一环节，被查获后，行为人常常以对其他环节不清楚为由，对犯罪主观故意提出辩解，加大案件办理难度。鉴于此，《走私意见》第五条第二款规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（4）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（5）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（6）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（7）其他有证据证明的情形。”

《纪要》在《走私意见》等规范性文件的基础上，总结实践经验，明确了可以认定走私犯罪主观故意的十种具体情形。《纪要》主要采用推定的方式认定走私犯罪主观故意，具体而言，对于行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，可以结合已经查实的特殊情形，综合认定是否具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外。择要言之如下：

1.关于严重违反基本监管要求的情形

走私行为涉及货物的进出境，从正常货物进出境的角度来看，国家对于货物进出境有各种各样的监管，包括货物、资金、人员、交通工具等各方面监管，这些监管是国家从正面行政管理的角度提出各种要求。走私犯罪分子往往会采取各种方式规避相关部门的监管，以尽量降低被发现的可能性。因此，在走私犯罪案发之后，如果能够查实行为人故意违反相关监管要求，可以推定其具有走私犯罪的主观故意。以海上货物运输为例，根据相关规定，船舶应当有明确的船名、船籍港、船舶证书，改造船舶之前应当向公安边防等部门报告，船舶进出我国港口时，应当向主管机关报告航次计划、船员配备、客货载运信息等，相关信息应记载于航海日志中，配备自动识别系统（AIS）等通信、导助航设备的船舶应当始终保持设备处于工作状态。上述规定都是国家对海上货物运输最基本的要求，而在海上走私成品油中，走私犯罪分子往往大量使用“三无”船舶（无船名、无船籍港、无船舶证书），擅自改装船舶，航海日志不记载或虚假记载，航行中关闭船载AIS系统等来规避监管，防止自己的行踪被监管部门发现。司法实践中，具有上述情形的常常作为推定犯罪主观故意的重要依据。据此，《纪要》规定，行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地使用“三无”船舶、虚假船名船舶、虚假号牌车辆、非法改装的船舶、非法改装、伪装的车辆运输、贩卖、收购、接卸成品油的，或者虚假记录船舶航海日志、轮机日志，进出港未申报或者进行虚假申报的，或者故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据，销毁手机存储数据，或者销毁成品油交易、运输单证的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意。此外，《走私意见》第五条第（三）项规定的“未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的”，也属于严重违反监管要求的情形。

2.关于明显违背商业惯例的情形

正常经济活动通常都有符合经济特征的商业惯例或者公认的行业准则，与之相反的是，可能涉嫌违法犯罪的经济活动在某个或某些环节通常会明显背离这些正常的商业惯例、行业准则。通过查清这些反常情形，有助于对走私犯罪分子主观故意的认定。走私犯罪属于典型的非正常经济行为，结合走私犯罪的一般行为方式，主要可以从货物交接、资金往来、成本收益、信息传递等方面具体分析行为人是否存在明显违背商业惯例的情形：

一是明显违背合法货物交接惯例的情形。走私犯罪分子对于可能涉嫌违法犯罪的货物，常常使用特定暗号进行交接，或者选择在明显不合理的隐蔽时间、隐蔽地点交接货物，或者采用隐蔽的方式交接货物，或者使用特制的隐蔽工具装载货物等。据此，《纪要》规定，在明显不合理的隐蔽时间、偏僻地点过驳成品油，或者使用暗号、信物进行联络、接头的，属于明显违背合法货物交接惯例的情形，可以认定为具有走私犯罪故意。此外，《走私意见》第五条第二款第（二）项规定的“用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的”，也属于明显违背合法货物交接惯例的情形。

二是明显违背正常资金往来惯例的情形。作为以谋利为目的的经济犯罪，走私犯罪必然伴随着大额资金的往来，这在非设关地成品油走私犯罪中更为明显。实践中，行为人常常在一次交易中将大额货款故意分成多笔支付，或者通过实际控制的他人账户、地下钱庄来收付资金，或者采用直接大额现金支付等异常方式收付资金，这些都有利于认定是否具有走私犯罪的故意。据此，《纪要》规定，“使用控制的他人名下银行账户收付成品油交易款项的”，属于明显违背正常资金往来惯例的情形，可以认定为具有走私犯罪故意。

三是明显违背合理成本收益的情形。从经济活动的一般规律来看，理性的经济活动必然要求合理的成本收益，走私犯罪特别是非设关地成品油走私犯罪由于逃避了正常的监管和纳税，其交易价格往往会低于同类产品的正常市场交易价格。因此，在有证据证明交易价格明显不符合合理成本收益这一基本经济规律的情况下，可以作为认定走私犯罪主观故意的重要依据。据此，《纪要》规定，“交易价格明显低于该类商品国内合规市场同期价格水平的”，属于明显违背合理成本收益的情形，可以认定为具有走私犯罪故意。

四是明显违背正常通讯惯例的情形。非设关地走私参与人员众多，通常伴随着不同主体之间信息传递、沟通。通过分析行为人之间是否存在特殊通讯方式，在信息传递过程中是否采取明显有别于正常通讯的情形，有利于分析其犯罪主观故意。据此，《纪要》规定，“使用无实名登记或者无法定位的手机卡、卫星电话卡等通讯工具的”，属于明显违背正常通讯惯例的情形，可以认定为具有走私犯罪故意。

3.关于刻意逃避执法检查的情形

走私犯罪分子在作案过程中为逃避打击、躲避检查或者免遭举报，往往会采取各种方式避免被执法人员发现或被他人察觉，即便走私犯罪事实被发现，也会采取各种手段销毁证据、逃避查处。案发后，通过查清走私犯罪分子是否存在刻意逃避执法检查的情形，有利于还原其作案时的主观心态，进而认定其是否具有走私犯罪故意。根据时间节点的不同，可以将逃避执法检查分为预防型和现场型两种情形：

一是预防型逃避执法检查。即在走私犯罪实施之前或者实施过程中，走私犯罪分子为避免被执法人员或他人发现、察觉，有针对性地采取各种预防性的规避措施。实践中，通常表现为派员跟踪特定执法部门活动轨迹，如派人盯梢缉私、边防、海警部门，或者派专人望风，如安排人员在卸油码头望风，或者故意绕开检查关卡或常规路线、有预谋的指使他人冒名顶替等。据此，《纪要》规定，“事前制定逃避执法机关检查预案的”，属于预防型逃避执法检查，可以认定为具有走私犯罪故意。

二是现场型逃避执法检查。即行为人在实施相关违法行为过程中或者实施完毕后，被执法人员人赃俱获时，为避免本人被查处而抗拒检查、丢弃赃物、逃跑或者临时指使他人冒名顶替等。据此，《纪要》规定，“逃避、抗拒执法机关检查”，属于现场型逃避执法检查，可以认定为具有走私犯罪故意。

此外，《纪要》规定的行为人删除船载AIS系统、GPS导航等船载数据，或者销毁手机存储数据，或者销毁成品油交易、运输单证等情形，也属于刻意逃避执法检查的情形。这些情形既可能发生在违法犯罪行为被执法人员发现之前，比如每一次犯罪结束后有意识地删除数据、销毁单证，也可能发生在执法人员现场查处时，比如当场删除数据、丢弃设备等。

4.其他可以认定具有走私犯罪故意的情形

为避免挂一漏万，《纪要》以兜底性条款的方式，规定了其他可以认定具有走私犯罪故意的情形。实践中，其他可以认定具有走私犯罪故意的情形可以从两方面来把握：

一是《走私意见》第五条第二款前6项规定的可以认定为 “明知”的情形，同样适用于非设关地成品油走私犯罪故意的认定。

二是以行为人职业经历、专业背景或者具体案情中其他特别反常的情形为基础，结合经验法则、逻辑规则等判断行为人是否有犯罪主观故意。实践中，以下几类常见情形有利于认定非设关地成品油走私的主观故意：（1）是否具有同类前科走私行为。如果行为人因走私违法犯罪被打击处理后又实施同类行为的，可以认定为具有走私犯罪的主观故意。《走私意见》第五条第二款第（六）项规定的“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的”，就属于此种情形。（2）行为人背景经历。个人教育背景、职业经历、社会阅历等，可以在一定程度上反映其对相关行为特别是违法犯罪的认识程度。具体到非设关地成品油走私犯罪中，如果行为人长期生活在沿海、沿边地区，自己或者周边亲友有出海经历，或者时常通过边境地区进出境，或者长期从事成品油行业相关工作等，就比较有利于分析其是否具有走私犯罪故意。（3）是否有异常记账方式或者操作模式。行为人在实施走私犯罪过程中，如果其记账方式、操作模式等明显异于常理常情常识，严重背离民众从事合法行为的经验法则、逻辑规则，在无法合理解释的情况下，也可以作为认定走私犯罪故意的重要依据。（4）是否使用特殊运输工具。行为人如使用特制设备、夹层、暗格实施走私活动的，可以认定为具有走私犯罪故意。

总之，非设关地成品油走私通常涉及环节多、链条长，相关参与人员时常会在不同环节、不同侧面留下一些异常痕迹，可以作为判断主观故意的基础事实，再结合具体案情进行综合认定。对于这些基础事实，应当重点把握以下两点基本要求：一是基础事实应当查证属实。实践中，不少案件能够反映出行为人有异常行为的线索，如果无法查证属实，仍然不能作为推定主观故意的依据。二是基础事实多多益善。相关基础事实越多，越有利于认定主观明知。事实上，司法实践中大量非设关地成品油走私案件是结合两种或两种以上基础事实来认定主观故意。

四、关于犯罪数额认定和证据收集

1.关于非设关地成品油走私的税率适用

根据《进出口关税条例》的规定，我国对于进口货物征收关税适用最惠国税率、协定税率、特惠税率、普通税率等税率。此外，对进口货物在一定期限内也可以适用暂定税率。具体来看，上述税率的适用条件分别是：（1）关于最惠国税率。原产于共同适用最惠国待遇条款的世界贸易组织成员的进口货物，原产于我国签订含有互相给与最惠国待遇条款的双边贸易协定的国家或者地区的进口货物，以及原产于我国境内的进口货物，适用最惠国税率。由于我国已加入WTO，故从所有WTO成员国进口的货物都适用最惠国税率。即使少数与我国有贸易往来的国家未加入WTO，如俄罗斯等国，由于这些国家都与我国签订了互惠协议，互相承认并给予对方最惠国待遇，可以说与我国建交国家进口货物的关税基本上都适用最惠国税率。（2）关于协定税率。原产于与我国签订含有关税优惠条款的区域性贸易协定的国家或者地区的进口货物，适用协定税率。我国与马尔代夫、格鲁吉亚、澳大利亚、秘鲁、新加坡、新西兰、智利、巴基斯坦、东盟等多个国家和地区组织签订了双边或多边自贸区协定，与印度、韩国、孟加拉国、斯里兰卡、老挝签订了优惠贸易的亚太贸易协定，从前述国家进口货物关税适用协定税率。（3）关于特惠税率。原产于与我国签订含有特殊关税优惠条款的贸易协定的国家或者地区的进口货物，适用特惠税率。特惠税率主要目的是为了鼓励不发达国家，如最不发达37国（埃塞俄比亚、刚果、卢旺达等国）增进与我国的友好贸易往来并发展经济。（4）关于暂定税率。暂定税率是在海关进出口税则规定的进口优惠税率和出口税率的基础上，对进口的某些重要的工农业生产原料和机电产品关键部件以及出口的部分资源型产品实施的更为优惠的关税税率。暂定税率一般按照年度制定实施，并且可以根据需要随时中止。（5）关于普通税率。原产于上述情形以外国家或者地区的进口货物，以及原产地不明的进口货物，适用普通税率。普通税率高于最惠国税率、暂定税率、协定税率、特惠税率。

实践中，由于认识不同，各地在办理非设关地成品油走私案件中适用的税率标准并不一致，有的适用普通税率，有的适用最惠国税率，造成执法、司法标准不统一，出现了非设关地成品油走私向适用低税率核定偷逃税额的地区转移的现象，形成“走私洼地”。为规范非关地成品油走私案件的办理，统一执法尺度，《纪要》明确，非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。对于《纪要》的上述规定，起草过程中，有意见认为，对原产地不明且办案部门举证不能的案件，应当按照有利于当事人的原则适用优惠税率。支持前述观点的依据主要是海关总署关税司于2006年和2007年分别作出的两个批复。其中，海关总署关税司于2006年给拱北海关的批复（税管函[2006]140号）的内容是：“根据关税条例第十条规定，原产地不明的进口货物，适用普通税率。因此，无论是否涉及违规，只要进口货物原产地不明，海关都应按普通税率计核税款。但实践中，在判断货物原产地时，海关和当事人的举证责任视情况有所不同。在正常进口过程中，纳税义务人申报纳税时应首先向海关举证（如提交合同、发票、原产地证明等）所进口货物适用何种税率，如其不同意举证货物原产地，海关即应按普通税率计核税款。但在办理走私违规案件的处理过程中，海关应首先负责举证货物的原产地，如查案部门不能举证涉嫌走私违规货物原产地时，按照最惠国税率等计核税款。”海关总署关税司于2007年给杭州海关的批复（税管函[2007]149号）内容是：“在办理走私案件时，海关对证明案件事实负有举证责任，如原产地不明且办案部门举证不能，则应适用优惠税率计核偷逃税款。因此，对于走私违规货物，如原产地不明且办案部门举证不能，海关应适用最惠国税率计核税款；如果同时存在最惠国税率和暂定税率的，应优先适用暂定税率计核税款。”

我们认为，海关总署关税司税管函（2006）140号批复的前半部分内容表述“无论是否涉及违规，只要进口货物原产地不明，海关都应按普通税率计核税款”，后半部分内容又表述基于举证责任的不同，走私违规处理中适用“有利当事人原则”，前后内容明显矛盾。另外，海关总署关税司税管函（2006）140号批复对正常进口申报完全否认海关的举证责任，在走私违规案件处理中又将海关举证责任绝对化，既机械理解“有利当事人原则”，同时又违反执法合法便利的精神。与海关总署关税司税管函（2006）140号批复的问题相似，海关总署关税司税管函（2007）119号批复依然围绕举证责任提出有利当事人税率适用标准，其内容与海关总署关税司税管函（2006）140号虽然有所不同，但同样存在内容前后矛盾的问题：税管函（2007）119号批复的前半部分内容提出，对走私案件（不含违规案件），适用优惠税率计核偷逃税款，应包括最惠国税率、协定税率、特惠税率和暂定税率。后半部分内容又提出，对于走私违规货物，适用最惠国税率计核税款，如果同时存在最惠国税率和暂定税率的，应优先适用暂定税率计核税款。

综合以上分析，我们认为，在办理非设关地成品油走私案件计核偷逃税额的税率适用时，应当将协定税率或特惠税率排除在外并适用普通税率。理由主要有以下两点：

一是根据《海关进出口货物优惠原产地管理规定》（海关总署令第181号）规定，在满足直接运输、真实原产自协定国家等前提条件下，应当适用协定税率或者特惠税率，进口货物收货人或者其代理人要货物申报进口时，必须提交规定形式的原产地证明及有关商业单证，只有按照相应的操作程序获得法定形式的原产地证明的货物，才能适用特惠税率或协定税率。其他货物即使确实原产于优惠协定国家，如没有国家信用背书，也不能适用协定税率或特惠税率。非设关地成品油走私系绕关走私，不可能履行上述通关程序，自然不能适用协定税率或者特惠税率。

二是根据《进出口关税条例》的相关规定，适用最惠国税率的进口货物有暂定税率的，应当适用暂定税率。实践中，从与我国建交的所有国家进口货物，基本都适用最惠国税率，具有一定的普遍性。对走私货物按最惠国税率（有暂定税率的适用暂定税率）计核偷逃税额有一定合理性。《纪要》之所以考虑“计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率”，主要是考虑到《进出口关税条例》规定，原产地不明的进口货物，适用普通税率。走私犯罪作为行政犯，其行政法的前置依据即为《进出口关税条例》，认定时理应作为行政法规依据。非设关地成品油走私链条长，环节多，时间、空间跨度大，“运、购、贮、销”分属不同团伙。境外母船在公海或专属经济区游弋，境内闯关团伙走私团伙中、小船只伺机接驳，境内货主团伙的油罐车在非设关地码头卸油，再分散到地下油库或各地消费市场。海关缉私部门、海警部门等很难一个案件打掉整个走私链条，书证少、电子证据少，没有合法证明文件，涉案船舶多为“三无船舶”或无船籍船舶，真正的组织、操作、策划走私的主犯隐藏在幕后。非设关地成品油走私的特点造成很难查清成品油的原产地。

此外，在办理非设关地成品油走私等涉及计核偷逃应缴税额的案件时需要注意的是，应当根据走私犯罪案件具有的多样性和复杂性的特点，区分不同情形分别核定行为人偷逃的应缴税额。根据《走私刑事案件解释》第十八条的规定，走私刑事案件原则上应以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算偷逃的应缴税额;多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算;走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。因为，根据《刑法》第一百五十三条的规定，偷逃应缴税额属于走私普通货物、物品罪的构成要件事实，在行为时与案发时相分离的情况下，只有依据行为时的税则、税率、汇率和完税价格，才能准确计核、反映相应走私行为给国家税款造成的实际危害程度。

2.关于《纪要》发布之日起正在处理案件和新立案件的税率适用问题

《纪要》发布时，有些非设关地成品油走私案件尚处于侦查、审查起诉或起诉后尚未判决阶段。对于这些案件，如果是按最惠国税率计核偷逃应缴税额，是否需要按普通税率重新计核，存在不同认识。有意见认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）第二条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理。《纪要》虽然不是司法解释，但也属于具有普遍指导作用的规范性司法文件，故在时间效力上应当参照前述司法解释的规定执行，《纪要》发布后，对于正在处理的案件，如果是按最惠国税率计核偷逃应缴税额的，应当重新计核。另一种意见认为，《纪要》不是司法解释，不应简单适用前述“两高”司法解释的规定，《纪要》发布前，毕竟存在海关总署关税司税管函（2006）140号和税管函（2007）119号两个批复，按最惠国税率计核也是有依据的。故对于正在处理的案件，应当按照“从旧兼从轻”的原则，不按普通税率重新计核偷逃应缴税额。

经研究，我们同意上述第二种意见。《纪要》发布前，由于没有明确、权威的规定，实践中各地的做法不一致，有的按最惠国税率、有的按普通税率计核偷逃应缴税额。为体现“从旧兼从轻”原则，对于走私成品油行为发生在《纪要》发布前的案件，可以按照惯常做法计核偷逃应缴税额，不必适用《纪要》关于计核税率的规定。从发文层级来看，《纪要》系海关总署与最高人民法院、最高人民检察院联合发布的规范性司法文件，其效力高于海关总署关税司税管函（2006）140号批复和税管函（2007）119号批复。《纪要》实际上废除了海关总署关税司的前述两个批复，明确了非设关地成品油走私偷逃应缴税额计核税率统一适用的标准，故对于走私成品油行为发生在《纪要》发布后的案件，应当按照《纪要》的规定，一律按照成品油的普通税率计核偷逃的应缴税额。

应当注意的是，在办理走私犯罪案件适用“从旧兼从轻原则”时，关税税率的变动不影响偷逃应缴税额的认定。由于关税税率往往基于国家政策等因素适时作出调整，有些走私案件会出现犯罪行为时税率较高，而在案发或者审判时关税已经降低甚至免征的情况。针对关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定，实践中有观点认为，关税税率调整在性质上属于政策、法律变更范畴，应当遵循刑法上的“从旧兼从轻原则”，以变动后的关税税率重新核定偷逃应缴税额。我们认为，关税税率的调整不属于刑法意义上的政策、法律变更，不具有溯及既往的效力，故并不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定。因为从旧兼从轻原则是一项法律适用原则，实践中应当把“法律调整”与“事实变化”严格区分开来，只有在法律调整的情况下才可以适用“从旧兼从轻原则”。关税税率变更属于犯罪构成要件事实变化的情形，正如具有国家工作人员身份的人实施职务犯罪后，在案发或者审判时已不具备国家工作人员身份的事实变化，并不影响职务犯罪的认定一样，不能适用“从旧兼从轻原则”。

3.关于走私成品油种类和数量的认定问题

非设关地成品油走私犯罪隐蔽性强、留存证据少，走私成品油上岸后迅速分销各地，走私分子定期销毁证据，走私货物种类、数量认定难。实践中，一些地区执法司法机关仅对现场查获的成品油予以认定，对未能在现场查获的成品油以及走私分子之前的走私行为多以难以取证为由不予认定。为解决非设关地成品油走私的种类和数量的认定问题，《纪要》对此作了专门规定：“查获部分走私成品油的，可以按照被查获的走私成品油标准核定应缴税额；全案没有查获成品油的，可以结合其他在案证据综合认定走私成品油的种类和数量，核定应缴税额。”

适用《纪要》的前述规定时应注意，“查获部分走私成品油”既包括查获了一次走私行为中的部分成品油，也包括查获了行为人多次走私行为中部分成品油。对于查获了一次走私行为中的部分成品油案件，因涉案成品油来源一致，可直接根据在扣成品油认定全案走私成品油的种类、品质。对于查获了行为人多次走私行为中部分成品油的案件，因成品油走私犯罪具有的隐秘性特点，不同走私团伙有相对固定的成品油来源渠道和销售渠道，如无相反证据，可根据在扣成品油认定多次走私的走私成品油种类和品质。关于“全案没有查获成品油的，可以结合其他在案证据综合认定走私成品油的种类和数量，核定应缴税额”的规定，主要是考虑到走私分子走私成品油的动机是非法牟利，为防止被骗或“黑吃黑”，走私分子在“运、购、贮、销”各个环节要进行油品鉴别、测量或称重。对全案没有查获成品油的案件，可根据走私团伙中负责采购、销售、过驳人员的供述，收付款情况，记载测量或称重的书证，手机微信、短信等电子证据，予以综合认定。除上述认定方法外，还可以参照同期执法部门在同一海域查获的其它成品油来认定货物种类。从非设关地成品油走私特点来看，同期同一海域走私的成品油基本来源于同一批游弋于公海上的供油母船，不同走私团伙走私的成品油在货物种类上比较相近，在无相反证据的情况下，可以参照借鉴作为核税的依据。

4.关于犯罪情节在追究刑事责任中的作用

非设关地成品油走私环节多、参与人员多、行为隐蔽，实践中，部分案件因证据所限，无法准确核定有些涉案人员走私的具体偷逃应缴税额，一些地方的司法机关以无法认定这些涉案人员偷逃的具体税额为由不予处理，影响了对成品油走私犯罪的打击效果。

我们认为，上述问题的由来主要是受1997年《刑法》第一百五十三条将走私普通货物、物品罪规定为数额犯的影响，1997年《刑法》第一百五十三条规定，偷逃数额5万元以上即构成犯罪，实践中遂将该罪视为单纯的数额犯。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》将该走私普通货物、物品罪的构成要件修正为“数额 情节”，除将“小额多次走私”规定为走私普通货物、物品罪的入罪要件外，还规定该罪的第二档、第三档量刑幅度不能只考虑数额，行为人具有“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的，同样应当适用对应的量刑幅度。《走私刑事案件解释》根据《刑法修正案（八）》的上述规定和走私犯罪的特点，明确了走私普通货物、物品罪“数额 情节”的具体认定标准。因此，在办理走私普通货物案件中，不能只以偷逃税额作为定罪量刑的唯一标准，特别是对于集团犯罪、共同犯罪中主要犯罪嫌疑人、被告人以外的其他参与走私人员，在因客观原因确实无法准确核定其参与走私的具体偷逃应缴税额的情况下，可以结合在案相关证据，根据其在走私犯罪中的地位、作用等情节来准确认定其刑事责任。据此，《纪要》规定，办理非设关地成品油走私犯罪案件，除主要犯罪嫌疑人以外，对集团犯罪、共同犯罪中的其他犯罪嫌疑人，无法准确核定其参与走私的具体偷逃应缴税额的，可以结合在案相关证据，根据其参与走私的涉案金额、次数或者在走私活动中的地位、作用等情节决定是否追究刑事责任。

实践中，适用《纪要》上述规定时应当注意，可根据情节决定是否追究刑事责任的情形，限于主要犯罪嫌疑人以外的集团犯罪、共同犯罪中的其他犯罪嫌疑人，对犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中的主犯等主要犯罪嫌疑人追究刑事责任时，应当根据其组织、指挥或者参与的走私成品油准确核定其偷逃的应缴税额。主要是考虑到走私普通货物、物品罪作为经济犯罪，其社会危害性体现在走私行为造成国家税款的流失，其他情节的社会危害程度对偷逃应缴税额有一定的从属性。准确核定主要犯罪嫌疑人走私具体的偷逃应缴税额，有利于确定整个案件的是否构成犯罪及适用的量刑幅度，并为其他按情节处罚非主要犯罪嫌疑人树立了“标杆”，即参照主要犯罪嫌疑人从轻或减轻处罚。

5.关于非设关地成品油走私案件的证据收集

非设关地成品油走私作为一种隐蔽犯罪，现场遗留的证据少，走私犯罪分子之间往往订立“攻守同盟”，有罪供述少、互相指证少，非设关地成品油走私案件取证难问题一直困扰执法和司法机关。《纪要》结合非设关地成品油走私的特点、规律及总结执法司法实践经验，强调了应当重点收集、提取的证据，以形成证据链条，满足犯罪构成要件和案件定性、定量的要求。通过收集通讯工具、交易记录、违法所得分配记录等证据，重点是确定走私活动的幕后组织、指挥、策划人员及直接从事走私活动的运输工具负责人、交易人、盯梢望风人员等，从而确定各犯罪嫌疑人在案件中的地位、作用；通过收集涉案地点、环境，涉案船舶的航次航图、航海日志、GPS、船载AIS轨迹，跟踪守候、监控拍摄的照片、视听资料等证据，重点是证明行为人非法绕越设关地走私的客观行为和由此体现出来的逃避海关监管主观故意；通过收集涉案船舶、车辆、油品的特征、数量、属性，涉案人员通过微信、支付宝、银行卡等方式收付款的资金交易记录，成品油取样、计量过程的照片、视听资料等证据，重点是通过这些直接或间接证据确定走私成品油的种类和数量，并且进一步查清未现场查获的其他成品油走私活动。执法机关一定要重视非设关成品油走私取证条件脆弱的特点，及时、全面收集、固定上述证据，避免时过境迁，相关证据灭失。

6.关于非设关地成品油走私案件技术侦查措施的规范

由于非设关地成品油走私的高度隐蔽性，案件的侦查取证往往需要采用技术侦查措施。实践中，部分侦查机关采取技术侦查措施收集证据不规范，影响了证据的客观性、关联性和合法性。《纪要》就非设关地成品油走私案件的技术侦查措施专门作出规范：依照法律规定采取技术侦查措施收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料对定罪量刑有重大影响的，应当随案移送，并移送批准采取技术侦查措施的法律文书和侦查办案部门对证据内容的说明材料。对视听资料中涉及的绰号、暗语、俗语、方言等，侦查机关应当结合犯罪嫌疑人的供述、证人证言等证据说明其内容。除了强调通过技术侦查措施收集的对定罪量刑有重大影响的证据要随案移送外，《纪要》还强调来源合法，即移送批准采取技术侦查措施的法律文书，以备司法机关对技术侦查措施的批准程序和是否按照批准的技术侦查措施的种类、适用对象和期限执行进行司法审查。《纪要》还强调对技术侦查措施收集的证据内容要制作说明材料，说明其要证明的内容和与案件的关联性，对视听资料中涉及的绰号、暗语、俗语、方言等，侦查机关应当结合犯罪嫌疑人的供述、证人证言等证据说明其内容，以便于司法机关准确认定涉案人员和审查涉嫌犯罪事实。

7.关于证人证言的认定标准

最高人民检察院、公安部《关于办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字〔2017〕25号）第三十八条规定：“公安机关办理非法集资、传销及利用通讯工具、互联网等技术手段实施的经济犯罪案件，确因客观条件的限制无法逐一收集被害人陈述、证人证言等相关证据的，可以结合已收集的言词证据和依法收集并查证属实的物证、书证、视听资料、电子数据实物证据，综合认定涉案人员人数和涉案金额等犯罪事实，做到证据确实、充分。”非设关地成品油走私系团伙犯罪或集团犯罪，走私链条长，涉及“运、购、贮、销”多个环节；时间、空间跨度大，走私行为持续几年，走私地域跨多省份，参与人员众多，有的案件有数十艘船舶和数百辆车辆参与走私。执法实践中，有的地方司法机关要求侦查机关对所有船员、司机、收购人等人员逐一调查核实，不但增加了办案难度，也影响了对案件的处理。为解决前述困扰执法、司法的取证问题，《纪要》根据《关于办理经济犯罪案件的若干规定》第三十八条的规定，就非设关地成品油走私案件证人证言的收集认定作出规范：确因客观条件的限制无法逐一收集船员、司机、收购人等人员证言的，可结合已收集的言词证据和物证、书证、视听资料、电子数据等证据，综合认定犯罪事实。

五、关于非设关地成品油走私案件涉案财物的处置

规范刑事诉讼涉案财物处置工作，对保证刑事诉讼顺利进行、保障当事人合法权益、确保司法公正具有重要意义。涉案财物处置涉及不同的诉讼领域、不同的执法司法环节，情况较为复杂，政策性、操作性要求都很高。从执法司法实践来看，一些地方的执法司法机关在涉案财物处置工作方面仍然存在保管不规范、处置不及时、救济不到位等问题，严重损害当事人合法权益，严重影响司法公信力。为解决非设关地成品油走私案件中涉案财物的处置问题，《纪要》根据《刑法》《刑事诉讼法》和相关司法解释、规范性文件关于涉案财物处置的相关规定，结合非设关地成品油走私案件的特点，进一步明确了非设关地成品油走私案件中涉案财物和运输工具的处置原则、处置程序和处置方式：

对于权利人明确的被查封、扣押的涉案成品油及易贬值、不易保管的涉案船舶、车辆的处置方式，《纪要》明确，经权利人书面同意或者申请，依法履行审批程序，并固定证据和留存样本后，可以依法先行变卖、拍卖；针对涉案财物被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的情况应如何处理，《纪要》明确，应当依法追缴、没收走私犯罪分子的其他等值财产；就建立健全被查封、扣押的涉案财物应审查后返还的处理机制，《纪要》规定应当通知原主认领，无人认领的，应当公告通知，公告满三个月无人认领的，依法拍卖、变卖后所得价款上缴国库，上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还。此外，《纪要》还明确了走私运输工具的认定处理标准，规定船舶、车辆的出租人、出借人具有擅自改装或者默许他人将船舶、车辆改装为可装载油料的船舶、车辆，或者对船舶、车辆进行伪装，或者因出租、出借船舶、车辆用于走私受过行政处罚，又出租、出借给同一走私人或者同一走私团伙使用，或者拒不提供真实的实际承运人信息，或者提供虚假的实际承运人信息等情形的，可以认定其明知他人将车辆、船舶用于实施违法犯罪，对于符合上述情形之一的车辆船舶以及“三无”船舶、无法提供有效证书的船舶、车辆，或者假挂靠、长期不作登记、虚假登记等实为走私分子所有的船舶、车辆，均应当作为犯罪工具依法没收。

实践中，在理解和适用《纪要》的上述规定时，应重点把握好以下几个方面：

1.关于涉案财物的先行处置

涉案财物的先行处置，是指执法司法机关在诉讼程序终结前对容易毁损、价值易于贬损等的刑事涉案财物，通过拍卖、变卖等方式予以提前处置的措施。对于刑事涉案财物的先行处置，《刑事诉讼法》和有关司法解释、规范性文件中均有规定。《刑事诉讼法》第二百四十五条规定，对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号，以下简称《刑事诉讼法解释》）第十六章“查封、扣押、冻结财物及其处理”中就刑事涉案财物的先行处置程序作出规定：权利人申请出卖被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产，以及扣押、冻结的汇票、本票、支票有效期即将届满的，人民法院可以在裁判生效前依法出卖，所得价款由人民法院依法保管并及时告知当事人或者近亲属；对于易腐烂、霉变和不易保管的物品，查封、扣押机关可先行变卖处理，并随案移送原物照片、清单、变价处理的凭证（复印件）等。为贯彻落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》有关要求，进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作，根据《刑法》和《刑事诉讼法》的有关规定，中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年1月24日下发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（中办发〔2015〕7号），意见第七条就完善涉案财物的先行处置程序作出规定：“对易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品，易贬值的汽车、船艇等物品，或者市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产，有效期即将届满的汇票、本票、支票等，经权利人同意或者申请，并经县级以上公安机关、国家安全机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准，可以依法出售、变现或者先行变卖、拍卖。所得款项统一存入各单位唯一合规账户。涉案财物先行处置应当做到公开、公平。”意见发布后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门先后出台文件，就刑事涉案财物的处置程序和方式作出了规定。

《纪要》在前述规定的基础上，结合非设关地成品油走私案件办理的特点，就非涉关地成品油走私案件涉案财物的先行处置程序作出明确：“对查封、扣押的涉案成品油及易贬值、不易保管的涉案船舶、车辆，经权利人同意或者申请依法履行审批程序，并固定证据和留存样本后，可以依法先行变卖、拍卖，变卖、拍卖所得价款暂予保存，待诉讼终结后一并依法处理。”实践中，适用《纪要》的上述规定时应注意，适用先行处置应以权利人同意或者申请为前提条件。根据中办发（2015）7号《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第七条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门根据意见制定出台的规范性文件规定，刑事涉案财物的先行处置应当经权利人同意或者申请，目的就是为了纠正此前执法司法实践中对于刑事涉案财物处置不规范的问题，《纪要》秉承上述规定精神，明确非设关地成品油走私案件涉案财物的先行处置应当经权利人本人同意或者申请，并依法履行审批程序，同时应当固定证据和留存样本，可以拍照或者录像，以备在诉讼过程中出示和使用。这主要是考虑到涉案成品油和船舶、车辆往往是案件的关键物证，如不做好证据的固定和样本留存工作，可能会给诉讼过程带来不必要的困扰。

2.关于涉案财物的追缴和没收

《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。就非设关地成品油走私犯罪而言，应予追缴和没收的涉案财物主要是走私犯罪分子的违法所得及其产生的收益，以及用于走私犯罪的运输工具等财物。对于走私犯罪分子的违法所得，即使赃款财物形态发生转化，也应最大限度地予以追缴、没收，真正实现“不让犯罪分子从犯罪中获得利益”。

实践中，对于应当依法追缴、没收的涉案财产被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的情况下应如何处理，一直是困扰执法、司法机关的难题。《纪要》借鉴最高人民法院、最高人民检察院、公安部司法部2019年4月9日联合发布的《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》的相关规定，就非设关地成品油走私案件中涉案财物被他人善意取得或者与其他合法财产混同且不可分割的情况下的追缴和没收作出明确：“有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的，应当追缴、没收其他等值财产。”适用《纪要》的上述规定时应注意以下三点：

一是不能将“追缴、没收其他等值财产”直接适用，必须有证据能证明应当追缴、没收的涉案财产已被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割，才能启动没收等值财产这种处理方式。例如，走私犯罪分子将用于运输成品油的车辆、船舶等运输工具合法转让给善意第三人，或者将走私违法所得和他人共同投资房产，或者购买的房产被家人用于居住且仅有一处住所等情形。

二是要慎重区分善意取得与恶意取得。区分相对第三人是善意取得还是恶意取得，主要从取得是否支付合理对价、获得时间、获得地点、运输工具是否经过特殊改装、主观认知等方面全面予以认定。

三是要严格遵循适当性原则，对于依法应当追缴、没收的涉案财产与其他合法财产混合且不可分割，应当按相同比例或者份额，追缴、没收走私犯罪分子的其他等值财产。没收的财产数额必须是与依法应当追缴、没收的涉案财产对应的数额，也就是“不能多也不能少”，必须是等值财产，不能损害被告人的合法权益。

此外，《纪要》还参照《刑事诉讼法解释》第三百六十六条的规定，对被查封、扣押的涉案财物返还和无人认领情况下的后续处置问题作出了规定。《刑事诉讼法解释》第三百六十六条规定，查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；无人认领的，应当公告通知；公告满三个月无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还；原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款。《纪要》参照上述规定：“侦查机关查封、扣押的财物经审查后应当返还的，应当通知原主认领。无人认领的，应当公告通知，公告满三个月无人认领的，依法拍卖、变卖后所得价款上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还。”既保证了诉讼的顺利进行，同时对被害人及利害关系人的合法财产权利也给予了有力保障。

3.走私运输工具的认定和处理

针对实践中困扰执法司法机关的船舶、车辆等走私运输工具的处置问题，《纪要》根据相关法律、行政法规和司法解释的规定，结合非设关地成品油走私案件的特点，明确了走私运输工具的处置原则，规定对于无船名船号、无船籍港、无船舶证书的“三无”船舶，以及无法提供有效证书、属于犯罪分子所有的船舶、车辆，或者明知他人实施走私犯罪而出租、出借的船舶、车辆，原则上予以没收。适用该规定时应注意以下两点：

一是适用没收原则上应以法院裁判为依据。根据《刑事诉讼法》二百四十五条，《刑事诉讼法解释》第三百六十四条、第三百六十五条、第三百六十九条等规定，对随案移送的进入刑事诉讼程序的查封、扣押、冻结的财物及其孳息，除违禁品或者不宜长期保存的物品应当依照国家有关规定处理外，须经人民法院判决才能作出处理，对人民法院未判决处理的，有关单位不得自行处理。因此，对扣押的走私犯罪运输工具，应当由人民法院依法判决处理，走私犯罪侦查机关、人民检察院、人民法院对扣押的犯罪运输工具，应当调查其权属情况，对于权属明确的，依法作出判决；对于权属不明确的，可以暂不判决没收，可移交主管机关依待查清后再作处理；对于未移送司法处理的走私犯罪运输工具，可由海关缉私部门依照《海关法》《海关行政处罚实施条例》等法律、行政法规的规定依法自行处理。

二是对走私犯罪运输工具的没收，应当体现罪刑相当原则，并区分不同情况处理。《刑法》第六十四条规定，供犯罪所有的本人财物，应当予以没收。《走私意见》第二十三条规定，属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。据此，没收走私犯罪运输工具，仅限于犯罪分子本人所有，对不属于犯罪分子本人所有的走私运输工具，依法不能没收。但是，对于行为人明知他人实施走私犯罪而提供自己所有的运输工具，或者名为他人所有，实为犯罪分子本人所有的运输工具，应当依法予以没收；对于平时主要用于正常生产、生活，只是偶尔用于走私被查获的，可以基于司法人道主义的原则，考虑适用替代没收。

针对实践中常见的出租、出借船舶、车辆给他人用于走私如何处理的问题，《纪要》根据刑事司法实践长期坚持的一贯立场，参照《海关法》《海关行政处罚实施条例》以及一些地方执法司法机关制定的规范性文件的成果，结合实践经验列举了五种推定“明知”的具体情形：（1）出租人、出借人未经有关部门批准，擅自将船舶、车辆改装为可装载油料用的船舶、车辆，或者进行伪装的。（2）出租人、出借人默许实际承租人将船舶、车辆改装为可装载油料用船舶、车辆，或者进行伪装的。（3）因出租、出借船舶、车辆用于走私受过行政处罚，又出租、出借给同一走私人或者同一走私团伙使用的。（4）出租人、出借人拒不提供真实的实际承运人信息，或者提供虚假的实际承运人信息的。（5）其他可以认定明知的情形。对于上述五种情形，除有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的之外，均可以认定船舶、车辆出租人、出借人对他人实施走私违法犯罪具有主观“明知”。

原题：《<打击非设关成品油走私专题研讨会会议纪要>的理解与适用》

来源：悄悄法律人公众号、微信公号刑事实务老王，原文请查阅《刑事审判参考》第124集