工程变更后应如何结算?用什么模式结算更合适?定额还是清单?

问:总价1.3亿元交通客运枢纽站项目,原计划12层的司乘公寓建设方(某汽运公司)改为加盟酒店,装修费用增加了近2000万元,从法律角度讲,增加的2000万元装修款,没有经过招标程序,由原施工方完成。这部分费用用什么模式结算更合适?定额还是清单?

答:这个项目是法定招标项目,但是没有经过招标投标程序直接由原施工方完成。根据《招标投标法(2017修正)》第66条规定,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。国家安全和国家秘密由于不能够公开,因此可以直接进行委托而不需要公开招标或者邀请招标;抢险救灾由于时间紧急因而也不适合走招标程序;利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等带有国家定向扶持的性质因而无需走招标程序。另外,《招标投标法实施条例(2019修订)》第九条规定,除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;

(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。

案例中没有经过招投标而由原施工方继续完成装修工程,但实践中装修工程可以分割出来分别完成,即便交给别人做不会影响施工,因而不属于上述依法可以不招标的情形。所以项目直接交由原施工方完成是不合法的。至于增加的2000万装修款的工程用什么模式结算更合适:如果把定额和清单理解为一种价格形式,这两种形式都可以,只要要求施工单位提交结算文件即可,结算文件的形式本身并不重要。但这里值得考虑的问题在于,定额究竟是不是政府定价或政府指导价。

《价格法》第三条第二款规定,政府指导价,是指依照本法规定,由政府价格主管部门或者其他有关部门,按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度,指导经营者制定的价格。上期分享过的《最高人民法院公报》2015年第12期(2014)民一终字第69号案例中,判决中法官的观点明确表示了政府部门发布的定额属于政府指导价。然而(2017)最高法民申4875号判决中却表明了相反的观点:

本院认为……《中华人民共和国合同法》第六十二条(二)规定:价款或报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。该条规定排除适用市场价格的情形是:合同标的依据法律规定必须执行政府定价或政府指导价确定工程价款。兵团六建公司申请再审认为,造价定额及调差文件是政府指导价格,故案涉工程应适用政府指导价,是对法律规定的曲解和误读。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款和《建设工程价款结算暂行办法》第十一条对参照行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款的情形有明确具体的规定,案涉工程并不符合相关法律规定的情形,故兵团六建公司关于一、二审判决采纳市场价格确定案涉工程价款适用法律错误的主张,没有法律依据,不能成立。这个案例就说明政府定价和指导价的范围其实是非常窄的。上述两个最高院案例的观点中,既有说定额是政府指导价的,也有说定额不是政府指导价的,实践中可以根据自己的需要寻找相应的依据。

《价格法》第三条第一款规定,国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律,大多数商品和服务价格实行市场调节价,极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。可见只有极少数的商品和和服务价格才实行政府指导价或政府定价,而一个工程案件里涉及到相当多的材料和机械,不可能都实行政府指导价或者政府定价,所以一般都认为定额只是一种数据,而不是政府指导价或政府定价。至于题目中关于定额还是清单的问题,如果2000万的装修款没有经过报价和审批的流程而直接由原施工单位完成,根据《施工合同司法解释》第16条的规定,应该需要走定额。何况清单在没有经过报价的情况下是没有对应价格的,定额却包含了完整的消耗量等等内容,因而这里应该按照定额计价。

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