建设工程施工“内部承包”是否必然有效？（建筑工程上的内部承包合法吗）

一、引言

内部承包是施工企业的一种经营模式，是施工企业与其内部生产职能部门、分支机构或职工之间就特定业务及相关经营所达成的有关权利义务的安排，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。内部承包在一段时间内被频繁运用在建设工程施工领域，促进了我国建筑市场的快速发展，但实践中也出现了大量名为内部承包，实为转包、违法分包或挂靠行为的现象。在《建筑法》等法律或司法解释未对内部承包作出明确规定的情况下，我们需要注意准确识别内部承包的性质和法律关系，并区别内部承包与转包、违法分包或挂靠的不同。本文将通过最高法院的一则案例予以说明。

二、案情简介

2011年9月，大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称“房开公司”）与中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）经招投标程序后，签订《建设工程施工合同》。2011年9月17日，王保贞进场施工。2011年9月19日，中太公司大庆分公司与王保贞签订十八标段内部承包合同，江俊鹏为中太公司大庆分公司负责人。

2011年11月2日，中太公司与江俊鹏签订《建设工程施工承包合同》，约定：中太公司将其承包的十八标段工程交由江俊鹏施工；工程结算由中太公司配合江俊鹏在规定时间内与房开公司结算，按中太公司与房开公司签订的合同执行。2013年5月8日，中太公司与江俊鹏签订合同（三标段建设工程施工合同、十八标段变更协议）。

2012年2月9日，中太公司与房开公司签订《变更协议》，约定减少合同价款，最终以实际结算为准。此后，中太公司又与大庆石油管理局有限公司（原大庆石油管理局，以下简称“管理局”）签订《油田建设（维修）工程施工合同》，约定管理局将乘东六小区综合整治工程一标段1号至10号楼、20号至24号楼、39号至42号的屋面与外立面发包给中太公司施工，工程结算为概算包干。2013年5月31日，中太公司与房开公司就十八标段工程又签订《变更协议》，约定增加合同价款，最终以实际结算为准。

王保贞在施工过程中形成多份现场经济签证单，签证单记载施工楼号、签证部位、签证原因、投资增减额，签证单中共有监理单位、建设单位分公司、建设单位技术管理中心、建设单位主管生产代表领导、投资技术管理小组、油田公司基建管理中心、油田公司主管领导七项需要签字盖章项目。王保贞以中太公司名义逐级向上提交签证单，中太公司、监理单位项目部加盖公章，部分现场经济签证单有房开公司经办人签字。2013年12月29日，王保贞以中太公司名义将案涉工程交付给房开公司。

施工过程中，房开公司、管理局向中太公司支付工程价款，中太公司已全额转付给江俊鹏。江俊鹏自2011年11月19日至2013年10月14日将工程价款陆续支付给王保贞。

2015年1月12日，王保贞向黑龙江省高级人民法院提起诉讼，请求江俊鹏给付部分工程款及利息、请求房开公司、管理局、中太公司支付部分工程款、赶工费等及利息。黑龙江省高级人民法院于2019年8月30日作出（2015）黑民初字第12号民事判决，王保贞、江俊鹏、房开公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉；最高人民法院经审理，对一审法院查明的基本事实予以确认，并就案涉合同的效力及各方当事人在建设工程施工合同法律关系中的法律地位、房开公司应付工程价款数额、江俊鹏应付工程价款数额等问题进行了审查，作出终审判决【案号：（2020）最高法民终79号】。

三、裁判要点

1.房开公司与中太公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，中太公司具有相应建设工程施工资质，上述合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。中太公司承接案涉工程后，将工程交由不具有建设工程施工资质的江俊鹏以中太公司大庆分公司名义施工建设，系《建设工程施工合同》履行中的问题。已有证据亦不足以证明房开公司在签订《建设工程施工合同》时，明知案涉工程将由江俊鹏实际组织施工，一审法院认定《建设工程施工合同》无效没有法律依据。

2.王保贞并非中太公司或中太公司大庆分公司员工，王保贞与中太公司大庆分公司签订的内部承包合同，实为建设工程施工合同。因王保贞不具备建设工程施工资质，内部承包合同无效。

3.王保贞以实际施工人身份而非以个人劳务提供者身份加入案涉建设工程施工合同法律关系中，根据《建筑法》第十三条的规定，案涉工程应当由具有建筑工程施工资质的建筑施工企业承建。建筑施工企业应按国家法律、法规规定的纳税税率向国家缴纳税费。王保贞不具有建筑工程施工资质，但其仍然与江俊鹏签订内部承包合同，承接案涉工程，其应当对施工人应当缴纳的税费有所预见，其既然在不具有建筑工程施工资质的情况下承接工程，也应当自行承担按法律、法规规定缴纳税费的义务。江俊鹏已按6.35%税率实际缴纳税费，该部分税费应由实际施工人王保贞负担。

四、案件提示

1.建设工程施工“内部承包”的沿革

内部承包制度是中国经济体制改革过程中的产物，最早出现在1987年原国家计委、财政部、中国人民银行联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施【1987】1806号）中。该规定第2条：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责任权利关系。”

由上我们可以认为，内部承包是施工企业的一种经营模式，是施工企业与其内部生产职能部门、分支机构或职工之间就特定业务及相关经营所达成的有关权利义务的安排，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。内部承包因其具有的合法性、合理性，被频繁运用在建设工程施工领域中，也在一段时间内促进了中国建筑市场的快速发展。

2.建设工程施工“内部承包”的效力

我国《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）并未对“内部承包”进行规范。但部分高院出台的审判指导意见中总结了内部承包的特征并肯定了内部承包合同的效力，如2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）在“建设工程施工合同效力的认定”问题上作出的解答：“5.如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”另外，四川高院[1]、浙江高院[2]、河北高院[3]、福建高院[4]等也在与建设工程合同纠纷案件审理有关的指导意见或解答中作出了相似规定。

从前述审判指导意见和法院相关案例可以看出，法院普遍认可内部承包合同的效力，在不构成《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条和第一百五十四条等有关民事法律行为无效的情形下，法院应确认内部承包合同有效。与挂靠、转包、违法分包等建设工程施工违法行为不同，内部承包是法律允许的内部管理行为，在内部承包的情况下，发包人与承包人之间依据依法有效的建设工程施工合同履行，承包人与其内部承包人之间依据依法有效的内部承包合同履行。

3.建设工程施工“内部承包”的认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条明确规定，通过转包、违法分包或挂靠形式签订建设工程施工合同的行为无效。如前所述，实践中出现了大量名为内部承包，实为转包、违法分包或挂靠行为的现象，当事人可能假借内部承包，从事转包、违法分包或挂靠的行为，我们需要注意准确识别。

《建设工程质量管理条例》和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对何为转包、违法分包和挂靠均有明确界定，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》则在第八条、第十二条、第十条分别列举了转包、违法分包和挂靠的具体情形。通过梳理前述审判指导意见和相关案例，本文认为，区分转包、违法分包、挂靠与内部承包的关键在于：

第一，在项目和人员上，内部承包中承包人是施工企业的内部成员，而转包、违法分包或挂靠合同中的承包人则与施工企业没有任何人事关系、与被挂靠企业不存在隶属关系。如在（2020）最高法民终79号案中，最高人民法院经审理认为，王保贞并非中太公司或中太公司大庆分公司员工，王保贞不具备建设工程施工资质，王保贞与中太公司大庆分公司签订的内部承包合同无效。

第二，在项目工程技术、资金、质量安全等方面，施工企业是否加以实质性的管理和监督。内部承包情况下，施工企业应对工程项目加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定；而转包、违法分包或挂靠中，建筑企业没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大的风险。

第三，内部承包中，施工企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理，而转包或违法分包中，建筑企业不能控制资金的使用，工程款通常直接拨付给承包人，而不是施工企业，或者，虽然工程款拨至工程项目，但施工企业会在扣除管理费后，将余款全部转给承包人。

五、相关规定

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号；2020年12月29日发布，2021年1月1日生效；现行有效）

●第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

2.《建设工程质量管理条例（2019修订）》（根据2019年4月23日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第二次修订；现行有效）

●第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

3.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号；现行有效）

●第四条 建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。

●第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

●第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

●第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

●第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

●第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

●第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

●第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

注释：

[1]《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号；2015年3月16日施行；现行有效）

6．如何认定内部承包？

建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：

（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；

（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；

（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；

（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：

（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；

（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。

内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。

[2]《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月5日发布；现行有效）

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

[3]河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法〔2018〕44号；2018年6月13日施行；现行有效）

4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

[4]《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月22日施行）

1.问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？

答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。