建筑施工企业内部承包合同制度的风险分析（建筑企业内部承包的风险防范措施有）

《2022法院审理建设工程合同纠纷裁判规范文件汇编（3.0版）》封面

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【内容简介】《2022法院审理建设工程合同纠纷裁判规范文件汇编（3.0版）》，汇集了全国各地法院审理建设工程合同案件裁判规范文件，是房地产开发企业、建施工企业法务、商务、律师等相关领域工作人员在处理相关事务时，必不可少的重要参考资料。

内容提要：建筑施工企业、作为项目工程的项目经理之间存在人、财、物、技术四个方面的关系时方能作为规范的内部承包制予以认可。上述四个方面缺一不可，其中一个因素的缺失都可能产生挂靠、非法转包、违法分包的嫌疑。之所以从四个方面从严认定，核心的出发点是进一步规范建筑市场，杜绝违法内部承包现象的发生。对这四个因素的理解，重点在人、财两个因素。

壹、建筑施工企业内部承包合同的疑难问题所在

1. 对人的因素的疑难认定点在于劳动关系与社保关系的界定。实践中，诸多建设工程的内部承包合同的项目经理是建筑施工企业临时聘用人员，在双方签订承包合同的同时签订“聘任书”，就该具体工程项目中的聘任关系进行简单约定，当工程施工完毕后聘任关系即行终止，因为缺乏书面的明文劳动合同和社会保险关系证明，一旦发生纠纷，很难被认定双方间存在劳动用工关系和社会保险关系。对劳动用工关系的理解，司法认定存有不同程度的理解。浙江省高级人民法院对建设工程施工合同纠纷的审判指导意见曾认为：可依据企业方提供的职工花名册进行界定。对此，实践中持有不同观点，因为劳动关系的界定直接影响内部承包合同的效力，建筑施工企业如果通过职工花名册的形式进行举证，一旦该名册为应付诉讼而事后编制，法院审理中无疑难以查明。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者的证言等。上述凭证尽管提供了客观评判标准，但是诸如工作证、登记表不仅证据本身真伪难辨，而且客观提供也较为困难。法院在认定劳动关系成立与否依然存在自由裁量的空间。

2. 对财的因素疑难认定点在于两点问题：管理费与挂靠问题、违法分包问题。对管理费与挂靠问题，在工程施工过程中，倘若对外未发生纠纷的情况下，严格来说，建筑施工企业与项目经理之间只是存在管理费的收取关系。然而，基于项目经理大都自负盈亏的实际情形，对工程涉及款项多由自身来垫付，一旦发生工程款相关的对外纠纷，则建筑施工企业与项目经理之间的资金交割就不单限于管理费方面，实践中对这种内部承包合同是否应界定为挂靠或者违法转包存有争议，毕竞由于现实操作大都不规范，如果一律认定内部承包无效，则社会效果不得不考量。

换个角度分析，单纯的管理费收取关系也反映了建筑施工企业方对项目经理或者项目部的“管控分离”问题。这个问题实践中也是最多最容易引发双方对簿公堂的问题。印章管理与财务监控的缺失是目前建筑施工企业实行松散式管理的主要弊端。就印章管理风险来说，一方面是项目经理自负盈亏，另一方面是项目经理自行采购，在采购的过程中就牵涉授权代理的问题，而建筑施工企业方的制度约束缺失直接给项目经理实施违法、违规行为留下了操作空间。偷盖、私刻合同专用章、技术专用章、项目部章的混乱状况，反而导致相关签章的合同引发的责任风险均由建筑施工企业一方承担，“哑巴吃黄连，有苦说不出”。就财务监控风险来说，建筑施工企业对预算编制、资金使用、成本控制少有明确计划。按照当下的行业惯例和部分建筑施工企业的做法，建筑施工企业对项目经理工程款的支付要在发包建设单位与建筑施工企业结算完成后才能进行，工程进度款的拨付首先需要通过建筑施工企业专门账户后才能再行交割。项目经理通过与发包人之间串通，以较低的价款将工程进度款直接支付到项目经理的个人账户，逃避建筑施工企业监管。由于三方财务的时间差，很难同步进行取证。此外，在工程结算环节中，通过隐匿或者搁置的手段将不利于项目经理的结算编制项目甩账给建筑施工企业，逃之天天，间接造成建筑施工企业的经济损失。对违法分包问题，内部承包合同签订后，项目经理享有在该工程内一定的经营管理自主权，承包后的再分包实际上由班组构成的实际施工人概括承揽了项目经理需要履行的内部承包合同义务，水电班组、木工班组、泥工班组的“各为其主”使项目经理转嫁偷换了自身义务，因为实践中班组人员通常并无相应合规的施工资质，临时召集的人员也加大了管理监督的难度。由于违法分包中，项目经理与实际施工人之间通常仅凭口头协议约定双方间的权利义务，导致财务管理中对工程款的支付和保证金的缴纳均以现金支付，并不人账。

可见，违法分包的诸多问题在引发施工管理风险的同时也易诱发因工程质量等因素产生的法律责任风险。

通过以上分析可见，挂靠问题和违法分包问题所引发的管理风险和法律风险是深层次的，寻求此类问题制度内的解决方案不大可能，唯有从源头上拒绝挂靠、违法分包，才能规避内部承包的操作陷阱，发挥内部承包的管理优势，实现建筑施工企业的管理经营目标。

贰、建筑施工企业内部承包合同缺陷的风险分析

浙江地区建筑民营企业中，组织机构基本都比较完善，大多数企业设立了企业内部的法务部门，负责日常企业法律事务审査和处理，而法务人员的组成参差不齐。法务人员多为兼职性的外聘律师、法律工作者，下属人员多为工作经验不足的法科毕业学生，而其中持有法律职业从业资格证书的人员比例并不高。面对内部承包合同的起草，可谓心有余而力不足，合同文本的不规范便成为必然。

合同文本的规范与否重点在于关键条款有无对特定风险进行规避或者预防，拟订内部承包合同的重点条款需要首先确立所要规避的风险内容。具体分析如下：

（一）因项目经理非法转包或者未经企业同意违法分包造成的施工质量和安全风险

根据前述对内部承包中财务监控制度的分析，项目经理由于以实际施工人或者施工班组的方式，替换了自身在内部承包中承担的施工经营风险，选任的施工队伍由于不具有专业性的施工资质，不能确保工程施工中专项或者整体转分包中存在的施工风险，未经专业培训指导的民工人员也欠缺足够的施工安全意识，从而施工质量和安全不能得到充分保障。

（二）因工程建设资金管理缺失而引发的侵占挪用和拖欠材料、设备款的风险

由于项目经理大都自负盈亏，垫资施工，按照进度款的支付期限和数额，建筑施工企业一方向项目经理支付后，一旦遭到项目经理的扣押或者挪用，未能就材料、设备款项及时进行交割的话，极易造成第三人要求建筑施工企业一方承担支付款项，或者项目经理与恶意第三人串通骗取建筑施工企业一方工程款的风险。资金管理倘若不能专款专用、签收齐全、进度支付、事先管理，则财务风险不可避免。

（三）因民工工资发放管控不严造成项目经理拖欠民工工资产生的风险

由于建筑施工企业具备民工的用工主体资格，项目经理所选任的班组民工工资需由建筑施工企业一方作为工程款的一部分，按照进度支付的标准先行拨付给项目经理，倘若项目经理对该笔资金进行挪用或者侵占，未能及时发放工资款将对建筑施工企业稳定运转和建筑施工企业形象构成负面影响。

（四）因承包合同对项目经理的职权界定不明，项目经理行为失控带来的表见代理等风险

在项目经理处理与第三人之间的经济合同事务时，需要建筑施工企业的额外授权或者事后追加，该经济合同才能对外发生法律效力。在授权不明或者授权缺失的情形下，导致所签合同无效或者被撤销，合同引发的未知风险将有可能适用表见代理的认定而由建筑施工企业单方进行承担。有无授权、授权行使的范围、时间、对象、事务等因素的明确约定，缺一不可。内部承包合同虽然会为建筑施工企业带来管理费的收益，但是随之而来的便是潜藏的合同风险。

（五）因项目经理规避责任、偷逃债务，不积极应对、不配合处理给建筑施工企业造成被动局面和损失

项目经理的逃匿或者隐匿行为已经屡见不鲜，自负盈亏随之引发的债务责任会抛给建筑施工企业一方承担。项目经理作为工程施工的管理人员，相关交易信息、施工信息、财务信息无不被项目经理一手掌握。倘若建筑施工企业平时的监控不力或者监控存有漏洞，那么在应诉的危急时刻，项目经理的不配合、不应对则无疑对建筑施工企业一方是雪上加霜，被动地忍气吞声承担后，却无法向项目经理有效追偿，该类风险不可不防。

（六）因项目经理不提供工程资料、不积极结算等给建筑施工企业造成与建设方处理关系的困难

内部承包事项通常约束项目经理与建筑施工企业双方，但处理对外关系时则通常以建筑施工企业的名义进行，就发包建设单位而言，涉及工程资料结算的，需要项目经理的及时配合提供工程建设的必要资料才能有效进行，缺失、遗漏、拖延、篡改等行为无不对结算产生直接影响，同时，在建设方看来也有损建筑施工企业的商誉。

（七）因建设单位或者材料供应商、设备租赁商违约，项目经理不及时报告情况，不积极主张权利而将诉讼及风险责任推给建筑施工企业的问题

在建筑施工企业处理对外关系时，除了发包人（建设单位）外，还包括材料供应商与设备租赁商等第三人，与第三人之间的经济交往也主要通过项目经理来实施展开，从中的交易信息和双方往来情形都被项目经理一手掌握，由此，建筑施工企业与第三人之间便会出现信息不对称的情况，第三人的违约行为或者其他不利活动可能导致建筑施工企业一方受损时，项目经理未能对建筑施工企业及时告知，则在后续引发的经济纠纷和诉讼风险中，建筑施工企业可能因举证不力等情形遭到经济损失。

（八）因项目经理私刻公章、虚抬价格、虚拟债务给建筑施工企业带来的风险和损失等

建筑施工企业对项目部或者项目经理“管而不控”的现状直接引发此类风险。项目经理在工程施工中的“一言堂”与施工中执行监事的缺失不无联系，缺乏资金额度预算或者财务计划的事先安排等无疑给项目经理可操作的私利空间。利用私刻公章、虚抬价格、虚拟债务等非法手段骗取、侵占公司资金的现状，屡见报端，印章管控和财务防范的有效实施才能杜绝该类风险的发生。

（九）因合同对工程中途停建、解除合同的程序和条件未作明确约定产生的结算纠纷等问题

市场经营中可能遭遇的风险不能完全预见，但是可以通过合同文本的事先约定进行合理规避。建筑行业因经营管理不善或者其他因素导致工程甩项的情况时有发生，因劳资纠纷、资金链断裂等或然因素引发的工程停建乃至违约解除合同的情形也时有发生，由此涉及结算依据、结算标准和结算时间点等分歧点，引发相应的纠纷和讼累。

（十）因项目经理分包工程而未签订分包合同带来的结算风险

建筑施工企业通过内部承包方式将工程项目以合法方式转给项目经理后，相应的经营风险也同时转移。由于项目经理自负盈亏和人、财、物、技术等生产因素的限制，必须将承揽的项目进行再分包。由于在该环节中，口头协议和现金支付的存在，导致后期工程完成后结算方面的书面依据缺失，建筑施工企业在欠缺结算凭证的情况下面对实际施工人的追讨，将面临不可避免的结算风险。