《民法典》合同编中值得银行业务关注的37个法条——比较、分析与应对

一号线的Mickey

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《民法典》合同编中值得银行业务关注的37个法条——比较、分析与应对

写在前面

《民法典》的解读俨然已呈现出产业化的特点，背后不光是话题蹭与不蹭的问题，是实实在在法律人的创收机会。但目前市场上的文章、解读人的水平却是良莠不齐，对法律的学习和理解不可能是一蹴而就的，将固定的文字法条转化到变化的生产生活实际场景中更是需要与法律圈外的人们去共同探索。结合笔者近期的学习思考，本文将聚焦《民法典》合同编值得银行业务关注的37个法条，结合原有法律规定与业务应用场景，比较分析并提出应对建议。

01

第490条、第491条【合同成立】

● 比较：

合同法

民法典

第三十二条 合同成立时间

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第四百九十条 【合同成立时间】当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。第四百九十一条 【信件、数据电文形式合同和网络合同成立时间】当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立。

当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立,但是当事人另有约定的除外。

● 分析：

合同成立由原来《合同法》规定的“签字或者盖章”时，增加了“或者按指印”，以及一方以实际行动履行主要义务，对方接受时成立，并且规定了线上签署合同的方式。

● 应对：

针对线上线下不同形式的合同，建议银行明确约定合同成立及生效条件。

02

第495条【预约合同】

● 比较：

买卖合同司法解释

民法典

第二条 预约效力·违约救济　当事人签订认购书、订购书、预订书、已向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第四百九十五条 【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

● 分析：

银行在各类业务中签订的意认购书、给予授信额度的授信合同、信用卡合同等都有可能被认定为预约合同，守约方可请求违约方承担预约合同的违约责任。

● 应对：

建议银行加强预约类业务的审批管理，并在合同中明确约定，一方在违反预约的情况下，违约方应当承担何种责任。

03

第496条、497条【格式条款】

● 比较：

合同法

民法典

第三十九条 格式合同条款定义及使用人义务

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条 格式合同条款的无效

格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第四百九十六条 【格式条款】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。第四百九十七条 【格式条款无效的情形】有下列情形之一的,该格式条款无效:(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。

● 分析：

较《合同法》第39条、40条规定，《民法典》对于格式条款的制定要求及效力评价更加明确、具体，银行若是对制定的格式条款说明提示不到位，条款可能落入“不成为合同的内容”，特别是客户与银行进行线上签约简单“勾选同意”的模式下，格式条款争议风险进一步增加。

● 应对：

银行应规范、公平地设计格式条款内容，对于免除己方义务或增加对方责任的部分通过加黑加粗、加下划线、采用不同颜色、字体等方式进行醒目标识，在产品推介过程中进行重点提示；对于线上协议，可设计采用延长客户阅读时间、对于格式条款进行独立展示、语音特别提示、客户单独确认等方式减少格式条款的风险。

04

第522条、第524条【向第三人履行、第三人清偿】

● 比较：

合同法

民法典

第六十四条 向第三人履行合同

当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

第六十五条 第三人不履行合同的责任承担

当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第五百二十二条 【向第三人履行的合同】当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。

第五百二十四条 【第三人清偿规则】债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。

● 分析：

较原合同法，明确第三人拥有拒绝权、履行请求权及违约责任请求权。

● 应对：

在银行托管、保管业务中，为避免第三方履行、清偿给托管、保管、资金划转等环节增加困难，可在合同中对第三方代为履行、清偿进行限制。

05

第533条【情势变更原则】

● 比较：

合同法司法解释二

民法典

第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

第五百三十三条 【情势变更】合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

● 分析：

当合同赖以生存的基础条件发生变化，这种变化不归责于当事人、不属于商业风险，继续履行合同对于一方当事人显失公平，受不利影响的一方有重新协商及向法院或仲裁机构变更解除合同的权利。对于银行来说，如出现新冠疫情、重大的政策调整、严重的金融危机等情况时，债务人可能提出延期还款、减免本息等要求。

● 应对：

情势变更问题围绕的核心在于“公平原则”，银行需对不同情势变更情况下借款人能否依据该原则有所判断，并制定应急预案。

06

第535条—第542条【合同的保全】

● 比较：

合同法及合同法司法解释

民法典

《合同法》：

第七十三条 债权人的代位权

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

第七十四条 债权人的撤销权

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第七十五条 撤销权的期间

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

《合同法司法解释一》：

第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权情况的应当承担举证责任。

次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

第二十条 债权人向次债务人提起的诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

《合同法司法解释二》：

第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

第五百三十五条 【债权人代位权】因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。第五百三十六条 【债权人代位权的提前行使】债权人的债权到期前,债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形,影响债权人的债权实现的,债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。第五百三十七条 【债权人代位权行使效果】人民法院认定代位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义务,债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施,或者债务人破产的,依照相关法律的规定处理。第五百三十八条 【无偿处分时的债权人撤销权行使】债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条 【不合理价格交易时的债权人撤销权行使】债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百四十条 【债权人撤销权行使范围以及必要费用承担】撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。第五百四十一条 【债权人撤销权除斥期间】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。第五百四十二条 【债权人撤销权行使效果】债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的,自始没有法律约束力。

● 分析：

相较于《合同法》《合同法司法解释（一）》《合同法司法解释（二）》，《民法典》扩大了债权人可代为行使债务人权利的范围（将“债权的有关从权利”如主债权的担保权纳入代位行使范围）、增加债权人可代为行使维持债务人的债权及其从权利状态的规定、扩张撤销权的使用（针对无偿行为增加兜底规定、针对有偿行为增加“为他人的债务提供担保”、将撤销权的行使要件“对债权人造成损失”变更为“影响债权人的债权实现”）。

● 应对：

在清收保全中，银行应充分运用代位权、撤销权，提升清收效果。

07

第545条、第547条【债权转让】

● 比较：

合同法

民法典

第七十九条 债权的转让

债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

第八十一条 从权利的转移

债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

第五百四十五条 【债权转让】债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。

第五百四十七条 【债权转让时从权利一并变动】债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。

受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

● 分析：

较原债权转让交易规则，第545条中明确当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人，当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人，有利于提升银行资产转让业务交易的安全性；第547条明确，除专属于债权人自身的权利外，受让人取得被转让债权的从权利，且不因未办理登记手续或转移占有而受到影响，利好批量化债权转让ABS业务。

● 应对：

为降低权利实现的风险，建议银行在转让合同中明确原债权人恶意转让、故意丧失占有等的违约责任，并仍要及时办理转移登记手续。

08

第552条【债务加入】

● 比较：

九民纪要

民法典

23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

第五百五十二条 【并存的债务承担】第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

● 分析：

明确债务加入的方式及责任承担，银行作为债权人在第三人加入债务时，可要求第三人在其自愿承担的债务范围内和债务人承担连带责任。

● 应对：

根据《九民纪要》规定，第三人债务加入需按照对外担保的规则审核债务加入效力，应确保债务加入方的债务加入已经有权机构同意。

09

第560条【多笔债的清偿】

● 比较：

合同法司法解释二

民法典

第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

第五百六十条 【债的清偿抵充顺序】债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同,债务人的给付不足以清偿全部债务的,除当事人另有约定外,由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的,应当优先履行已经到期的债务;数项债务均到期的,优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务;均无担保或者担保相等的,优先履行债务人负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序履行;到期时间相同的,按照债务比例履行。

● 分析：

赋予债务人在清偿时指定履行债务的选择权。

● 应对：

银行如对债务人清偿债务顺序有要求，应在合同中进行明确。

10

第630条【信息归属】

● 比较：

合同法

民法典

第一百六十三条 标的物孳息的归属

标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。

第六百三十条 【标的物孳息的归属】标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有;交付之后产生的孳息,归买受人所有。但是,当事人另有约定的除外。

● 分析：

标的物转让前后产生的孳息可进行约定。

● 应对：

在进行财产或财产权利转让时，银行可在转让合同中约定孳息的归属。

11

第680条【禁止放高利贷】

● 比较：

合同法

民法典

第二百一十一条 自然人间借款合同的利率

自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

第十三章　租赁合同

第六百八十条 【禁止高利放贷以及对借款利息的确定】禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。

● 分析：

借款利率不得违反国家规定，禁止放高利贷，除贷款利息外，银行在开展相关业务同时收取的手续费、顾问费、服务费等均有可能会被纳入综合利息予以考察。

● 应对：

银行应加强对各类费用的综合管理控制，防止被认定为高利贷。

12

第681条【保证的定义】

● 比较：

担保法

民法典

第六条 保证的定义

本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第六百八十一条 【保证合同定义】保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。

● 分析：

除债务人不履行到期债务外，发生当事人约定的情形时，可以要求保证人承担保证责任，有利于债权人控制交易风险。

● 应对：

银行作为债权人可以在合同中约定保证人应当履行保证责任的情形。

13

第682条【保证合同与主合同效力一致】

● 比较：

担保法

民法典

第五条 担保合同与主合同的关系以及担保合同无效后的法律后果

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第六百八十二条 【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

● 分析：

保证合同的效力不能独立于主合同，如借款合同发生了无效事由，保证合同也随之无效，保证人将不承担保证责任。

● 应对：

银行应规范主贷款合同合法合规操作，防范因主合同无效导致保证无效的风险。

14

第686条【没有约定时的保证方式】

● 比较：

担保法

民法典

第十九条 保证方式没有约定或约定不明的推定

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第六百八十六条 【保证方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

● 分析：

较《担保法》担保“没有约定或约定不明”的后果，《民法典》将“按照连带责任保证承担保证责任”改为“按照一般保证承担保证责任”，属于根本性原则性的变化，特别是根据《九民纪要》第91条“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等承诺文件为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系”对于如差补、流动性支持承诺非标准保证合同，若缺乏明确约定可被推定为一般保证，将会影响银行债权的实现。

● 应对：

银行应重视对保证方式的明确约定，避免因约定不明被认定为一般保证责任。

15

第690条【最高额保证】

● 比较：

担保法

民法典

第十四条 一时保证与最高额保证

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

第六百九十条 【最高额保证合同】保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同,约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外,参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

● 分析：

较《担保法》最高额保证适用范围，《民法典》将最高额保证合同所担保的主债权扩大为一般债权债务合同，并明确适用《民法典》对最高额抵押权的有关规定。

● 应对：

银行可对一定期间连续发生的任何形式的债权要求对方提供最高额保证担保。

16

第692条【保证期间约定不明确】

● 比较：

担保法司法解释

民法典

第三十二条

保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

第六百九十二条 【保证期间】保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

● 分析：

对于保证期间约定不明，较《担保法司法解释》规定的保证期间为“主债务履行期限届满之日起2年”，《民法典》将保证期间默认为“主债务履行期限届满之日起6个月”。

● 应对：

银行应在保证合同中明确约定保证期限，当出现未约定保证期限的情况时，及时主张权利。

17

第687条、第694条【一般保证人诉讼时效起算】

● 比较：

担保法及担保法司法解释

民法典

第十七条 一般保证及先诉抗辩权

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

《担保法司法解释》

第三十四条

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

第六百八十七条 【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;
(二)人民法院已经受理债务人破产案件;
(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;
(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

第六百九十四条 【保证债务诉讼时效】一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

● 分析：

较《担保法司法解释》规定的一般保证债务诉讼时效起算日为“债权人对债务人提起诉讼/申请仲裁的判决/仲裁裁决生效之日”的规定，《民法典》规定一般保证诉讼时效起算点为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”，比原来的诉讼时效规定要复杂、模糊，根据《民法典》第687条，在四种情形出现时，保证人拒绝承担保证责任的权利消灭，但部分情况的认定可能将在实践中产生争议。

● 应对：

银行应在保证合同中明确约定保证期间，调整对保证期间和诉讼时效管理，及时主张权利。

18

第696、697条【债权债务转让的通知、同意】

● 比较：

担保法

民法典

第二十二条 债权让与对保证责任的影响

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

第六百九十六条 【债权转让对保证责任影响】债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。第六百九十七条 【债务承担对保证责任影响】债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。

● 分析：

《民法典》在原债权转让需通知债务人的基础上，进一步要求应通知保证人，否则对保证人不发生效力，在债务转移时应获得保证人同意。ABS业务中基础资产转让、不良资产的重组均可能涉及大批债务人、保证人，未按照要求履行通知义务或获得保证人同意的，保证人将不承担保证责任。

● 应对：

在债权债务转让时，银行应规范履行通知、取得同意的义务，在保证合同中可事先约定好通知、取得同意的方式。

19

第700条【保证人追偿权】

● 比较：

担保法

民法典

第十二条 共同保证

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

第七百条 【保证人追偿权】保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

● 分析：

较《担保法》连带责任保证人之间可相互追偿，《民法典》规定“除当事人另有约定外”，保证人有权向债务人追偿，删除了向其他连带责任保证人追偿的表述，担保人之间在未有约定的情况下，不再有内部追偿权。

● 应对：

银行在对为他人同时提供担保的客户进行考察时，应关注共同担保人是否具有追偿的约定，以综合判断客户的负债状况、偿债能力。

20

第761条【保理合同定义】

● 比较：

商业银行保理业务管理暂行办法

民法典

第六条

本办法所称保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给商业银行，由商业银行向其提供下列服务中至少一项的，即为保理业务：（一）应收账款催收：商业银行根据应收账款账期，主动或应债权人要求，采取电话、函件、上门等方式或运用法律手段等对债务人进行催收。（二）应收账款管理：商业银行根据债权人的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等财务和统计报表，协助其进行应收账款管理。（三）坏账担保：商业银行与债权人签订保理协议后，为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。（四）保理融资：以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务。以应收账款为质押的贷款，不属于保理业务范围。

第十三条：

商业银行应当根据自身内部控制水平和风险管理能力，制定适合叙做保理融资业务的应收账款标准，规范应收账款范围。商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款。权属不清的应收账款是指权属具有不确定性的应收账款，包括但不限于已在其他银行或商业保理公司等第三方办理出质或转让的应收账款。获得质权人书面同意解押并放弃抵质押权利和获得受让人书面同意转让应收账款权属的除外。因票据或其他有价证券而产生的付款请求权是指票据或其他有价证券的持票人无需持有票据或有价证券产生的基础交易应收账款单据，仅依据票据或有价证券本身即可向票据或有价证券主债务人请求按票据或有价证券上记载的金额付款的权利。

第七百六十一条 【保理合同定义】保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

● 分析：

保理合同由此前的无名合同成为有名合同，并将未来应收账款纳入保理业务范围，但目前《商业银行保理业务管理暂行办法》仍规定商业银行不得基于未来应收账款开展保理业务，存在不确定性。

● 应对：

银行应关注监管对未来应收账款的态度，制定相应的业务策略、调整合同文本。

21

第763条、第764条【虚构应收账款的法律后果】

● 比较：

之前的法律法规空白

民法典

法院将案件法律关系认定为借贷，保理人仅可直接向债权人要求偿还本息

第七百六十三条 【虚构应收账款的法律后果】应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。第七百六十四条 【保理人表明身份义务】保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,应当表明保理人身份并附有必要凭证。

● 分析：

当事人虚构应收账款不得对抗善意保理人，一定程度上将遏制保理欺诈，同时保理人承担有注意和通知义务。

● 应对：

银行在对保理基础交易审慎审查的同时，可在合同中增加当事人对应收账款真实合法的承诺、明确其违约责任，完善应收账款转让通知文件，明确保理人身份。

22

第765条【基础交易合同的不当调整】

● 比较：

之前的法律法规空白

民法典

当事人在保理合同中进行约定

第七百六十五条 【无正当理由变更或者终止基础交易合同行为对保理人的效力】应收账款债务人接到应收账款转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。

● 分析：

法律层面的规定将防止应收账款债权人、债务人侵害保理人权益的行为。

● 应对：

银行应及时向应收账款债务人发出通知，并可采取在保理合同中约定应收账款债权人、债务人对基础交易作出不利变更时应承担的责任，约定保理人仍有权按照变更前的约定要求债务人支付应收账款等措施，对应收账款债权、债务人变更基础交易合同的行为进行限制。

23

第768条【多重保理的清偿顺序】

● 比较：

之前的法律法规空白

民法典

司法实践中，对于应收账款权利顺位的确定规则不统一

第七百六十八条 【多重保理的清偿顺序】应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

● 分析：

明确了在同一应收账款多重保理的情况下，登记或通知具有优先性。

● 应对：

银行应加强审核与查询，避免多重保理，在开展保理业务时及时办理应收账款转让登记，若无法办理登记，应严格按照法律规定的形式履行通知义务。

来源：法眼观察 来源于一号线的Mickey ，作者一号线的Mickey