事实劳动关系的认定及风险管理（事实劳动关系存在的风险）

事实劳动关系，是指劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但因双方之间的用工关系已符合劳动关系特征，进而形成的劳动关系。实践中，什么样的用工关系会被认定为事实劳动关系呢？事实劳动关系的法律风险有哪些？如何预防事实劳动关系的法律风险？本人接下来将对相关问题进行分析。

一、事实劳动关系的特征

事实劳动关系的特征有以下几点：

（一）劳动者与用人单位双方未签订书面劳动合同

1. 自始未签订书面劳动合同；

2. 劳动者与用人单位签订的书面劳动合同期满后未再续签；

3. 劳动合同被确定无效。

（二）劳动者与用人单位双方均是合法适格的劳动关系主体

1. 用人单位必须是合法的用人单位

（1）中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，是合法的用人单位；

（2）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体，视为合法的用人单位；

（3）依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，是合法的用人单位；

（4）依法取得营业执照或者登记证书的用人单位设立的分支机构；

（5）非法用工单位和外国企业以及其在华分支机构不具有主体资格合法性；

（6）自然人由于不是用人单位，也不能成为劳动关系的主体。

2. 劳动者必须是合法的劳动者

（1）未满16周岁的童工不能成为劳动关系的合法主体；

（2）达到退休年龄的劳动者是否是合法劳动法主体，存在一定争议；

（3）未获得就业许可证的外国人不能成为劳动关系的合法主体；

（4）已享受退休待遇的自然人不是劳动关系的合法主体；

（5）公务员和事业单位工作人员，与工作单位之间不属于劳动关系；

（6）农村劳动者、现役军人和家庭保姆不具备劳动者资格；

（7）企业党组织书记、工会主席、经理、有关经营管理人员，属劳动者范畴。

（三）劳动者与用人单位之间存在从属性

1. 人身从属性

用人单位与劳动者之间是一种管理与被管理、控制与被控制、支配与被支配、命令与服从关系。雇主依据劳动合同的有关规定给予劳动者命令和指导，劳动者必须服从。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。

2. 业务从属性

劳动者的工作内容是用人单位业务的一部分，劳动者为用人单位提供劳动力，用人单位提供劳动者工作所需的场地、设备、设施，劳动生产资料与生产力结合在一起为用人单位创造经济效益，不可分割。

3. 经济从属性

劳动者提供劳动后，用人单位必须向其支付劳动报酬，不能是第三方支付，但是，第三方受雇主委托给付的除外。

二、事实劳动关系的认定

（一）事实劳动关系认定的证据类型

实务中，很多材料都可以作为认定劳动关系的证据，如：工资凭证，社保缴费记录，工作证，考勤记录，应聘登记表，工作照片，工作服，邮件收发记录，微信记录，短信记录。

需要注意的是，实务中，劳动关系的认定非常灵活的，不能说具备上述证据，就一定认定劳动关系，也不能说，不具备上述证据，就一定不能认定劳动关系。

（二）事实劳动关系认定的原则

各地司法机构，对劳动关系认定所采纳的证据不一样，但是都有一个原则——用人单位与劳动者之间是否具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的劳动关系主体合法性、从属性的特征，如证据证明双方用工关系具备主体合法性、从属性的特征，则认定劳动关系，反之则认定不存在劳动关系。

公报案例

北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案——最高院公报劳动争议案例裁判规则汇总（2004-2020）之十一

【裁判摘要】《劳动合同法》第82条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。

【裁判要旨】本院认为，依据泛太物流公司提供的《工作职责》的内容，单晶晶负责公司员工的档案管理工作，其虽否认负责上述工作，且否认《工作职责》中自己签字的真实性，但经本院释明，其未申请对上述签字的真伪进行鉴定，应当承担上述事实不能查明的不利法律后果，即本院对《工作职责》的证明力予以确认，采信泛太物流公司关于单晶晶负责员工档案管理的主张，但仅凭借单晶晶负责保管档案以及其持有部分泛太物流公司文件的事实并不足以证实泛太物流公司曾与单晶晶签订有书面劳动合同书。

反而，单晶晶持有的《员工录用审批表》中明确约定了其工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有泛太物流公司法定代表人苏树平的签字，上述审批表内容已经具备劳动合同的要件，特别是上述《员工录用审批表》现由单晶晶持有并由其作为证据提供，即其认可上述审批表的内容，因此本院认为该审批表具有劳动合同的性质。

上述案例中，虽然《劳动者入职登记表》等文件没有劳动合同字样，但是如果其记载的工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容均经过双方协商后确定，即双方就工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容已达成合意，且有双方当事人签名或盖章的行为发生，因此，可以认定双方当事人之间的《劳动者入职登记表》具有书面劳动合同性质。

三、事实劳动关系的法律后果

（一）支付用工之日起第二个月至第十二个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额

《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，事实劳动关系的起算点是从用工之日起计算。”

《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

根据上述法律规定，若用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额。

（二）事实劳动关系满一年后，视为双方已订立无固定期限劳动合同

《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

根据上述法律规定，若用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起满一年的次日开始，视为用人单位已经与劳动者签订了无固定期限劳动合同。

示例：

李某月工资30000元，某公司2021年1月4日起开始对其实际用工，一直未签订书面劳动合同，李某于2022年4月11日离职。

该案例中，李某有权要求某公司支付2021年2月4日至2022年1月4日的二倍工资差额33万元（30000元×11个月=33万元），2022年1月5日至2022年4月11日期间视为李某与用人单位之间签订了无固定期限劳动合同，不能要求支付二倍工资差额。

四、风控建议

用人单位如果需要避免与劳动者之间的用工关系被认定为劳动关系，需要理解劳动关系的特征，进而指导用工管理实务。

1、及时签订劳动合同

劳动者到岗后，用人单位应在一个月内与劳动者签订劳动合同，必要时，最好是在员工入职当天签订劳动合同。

2、及时补签劳动合同

劳动者到岗后，因用人单位原因超过一个月仍未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位应及时补签劳动合同。需要注意的是，用人单位面临向劳动者支付用工之日起次月至劳动合同签订之前二倍工资差额的风险。

3、及时书面通知劳动者签订劳动合同，如劳动者拒绝，及时终止劳动合同

如果因劳动者不愿签订劳动合同，应及时向劳动者发送签订书面劳动合同的通知。如果劳动者收到通知后仍然不配合签订劳动合同，用人单位务必在用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系，且不用支付经济补偿金。需要注意的是，如果超过一个月，用人单位需要支付经济补偿金和二倍工资差额。

4、合同到期及时续签或终止

用工单位应通过人工或软件等方式，加强对劳动合同到期劳动合同的信息管理。如用人单位打算续签劳动合同，应在原劳动合同到期前签订新劳动合同或劳动合同延期协议；如果用人单位不打算续签劳动合同，应在原劳动合同到期前及时告知劳动者劳动合同到期后不再续签，但用人单位应向劳动者支付经济补偿金。

为提升管理效率，在综合考虑试用期期限的基础上，可以将一定期限内入职员工的劳动合同的到期日期设定为相同日期，便于劳动合同到期续签或终止的管理。

5、规范劳务派遣

如果涉及劳务派遣用工，用工单位应当选择合法规范、服务质量好、管理水平高的劳务派遣企业，督促派遣企业与劳动者签订劳动合同，同时，需注意留存审查与劳务派遣单位之间的各种合同、协议及其他书面文件，避免对劳务派遣员工的实际用工管理关系转变为事实劳动关系。

6、合理使用劳务协议、承包协议

对于注重结果管理、不重视过程管理的岗位来说，与相关人员签订劳务外包协议、业务承揽协议，明确各方之间的法律关系性质，同时，工作过程中不要直接对相关人员进行管理，避免劳务关系、承包关系转变为事实劳动关系。

总之，用人单位要完善人力资源管理流程，从源头上控制事实劳动关系的风险。但是，现实中，用人单位是劳动关系的强势一方，有很多企业通过滥用劳务派遣、劳务雇佣关系、隐蔽用工、租赁承包、外包社会保险缴纳、包工头违法承包工程、私人车主挂靠经营、假借注销或吊销等方式恶意规避劳动关系，但是，但是出于对员工合法权益的考虑，企业还是需要考虑一下以人为本，维护劳动用工关系的生态健康。