试论行政机关对民事合同的监管问题（试论行政机关对民事合同的监管问题的意义）

—兼析市场监督管理机关在消费者权益保护方面的职能…

内容摘要：长期以来，学界对于行政权与民事合同之间的相互关系有着诸多争论，随着《民法典》的颁布施行，这个问题已经日趋明朗化。本文拟从市场监督管理部门监管消费合同的过程入手，着力探求行政权干预民事合同的深度、广度及其特点，同时深入探讨市场监督管理部门如何对当事人利用合同危害国家利益和社会公共利益的行为进行监督处理，并详细研究消费合同及消费者权益保护问题，以期对市场监督管理部门的行政执法工作提供法律指引。

关 键 词：行政 合同 消费 监管

一、基本概述

历史唯物主义认为：生产力与生产关系的矛盾、经济基础与上层建筑的矛盾是贯穿于人类社会的基本矛盾，人类长期生存与发展的过程也正是不断解决上述两大矛盾的过程。有一个特别要说明的问题：这里所说的“经济基础”不是人们常常挂在嘴边的钱财，而是特定社会形态中具有支配地位的生产关系，也就是说，经济基础的性质就是生产关系。

生产关系是人们在社会生产活动中所结成的人与人之间的关系，大致包括所有制、支配关系和产品分配三个方面的内容。在现代经济学中，生产关系的传统概念已经很少使用，取而代之的是另外一种表述方式：即把生产关系概括为生产、分配、流通和消费四个环节（还有学者认为：应当在消费环节之后再加一个“反馈”环节），这四个环节总体上表达了社会经济活动的完整链条，它们相互作用，缺一不可，其中的生产环节是全部生产关系的基础，而消费环节又是生产关系的最终归宿，生产决定着消费，消费又反作用于生产，只有保持这四个环节的协调统一，社会再生产活动才能正常进行。当前，我们国家正在进行的优化供给侧改革，其实就是要优化生产环节的前瞻性和引领性，力争为消费领域提供更多更好的产品和服务；而扩大内需的任务就是要引导消费者大规模消费这些优质产品和服务，只有消费跟上生产的节奏，社会经济效率才能大幅提高，综合国力才能不断提升。因此，国家应当采取有效措施，持续增强居民的消费信心，减少居民的消费顾虑，使居民敢于消费、崇尚消费，要让大家充分认识到自己的消费行为都是在为经济发展做贡献。对于各级政府部门来说，积极营造良好的消费环境，全力维护消费者的合法权益，不但是法律赋予的重要职责，也是落实国家重要经济政策的基本要求。

我们通常所讲的“消费”，可以分为生产性消费和生活消费两个方面。前者指生产过程中生产资料的使用和投入，这种消费其实也是一种投资形式，具体特点是：被消费的对象并没有实体上的完全损耗，而是通过生产过程实现了价值转移；后者是指人们把实物产品或者精神产品用于满足个人生活需要的过程，生活消费伴随着每一个人的衣食住行，其消费对象在实体形态上被完全损耗（或者实体形态虽然长期存在，但本身价值逐步减少，最终完全报废）。我国《消费者权益保护法》所保护的领域，主要就是生活消费。

二、生活消费的法律性质

从民法意义上讲，每一个活着的人，都具有民事权利能力，但其民事行为能力却不尽相同，可能存在三种情形：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。对于一个自然人来讲，每天从他一睁眼起床，便开始以事实行为和法律行为设立各种各样的民事法律关系。比如：你早晨刷牙需要牙膏，被你消耗掉的牙膏冲入下水道，使你剩余的牙膏天天减少，刷牙的过程不需要你具有民事行为能力，也不需要你向他人作出意思表示，你自己做主就可以了，这就是一种典型的事实行为；你出门扔掉垃圾，在法律上就是对物的抛弃，有些垃圾是存在“残值”的，你会因此丧失对垃圾的所有权，使垃圾成为无主物，这个过程就不是事实行为了，而是一种处分财物的单方法律行为，法律上要求你应当具有相应的民事行为能力且意思表示真实；如果你扔掉的垃圾被拾荒者捡走，拾荒者构成法律上的“先占”并取得垃圾的物权，这又是一种事实行为，拾荒者无须相应的民事行为能力，也不需要关注其意思表示；你再去早餐店吃早点，先买后吃，买“油条”的行为，实际上是你与店家订立并履行了一份《油条买卖合同》，这是一个典型的双方法律行为，双方当事人都应当具备相应的民事行为能力、意思表示真实并协商一致；你下一步吃油条的行为，引起“油条”动产物权的消灭，这又是一种事实行为，不必关注你的意思表示。由此可见，事实行为与法律行为的一个主要区别就是：前者不考虑意思表示，也不要求民事行为能力；而后者必须考虑民事行为能力和意思表示。

在纷繁复杂的社会生活中，各类社会主体常常面临着多种多样的民事行为，其中既有事实行为，又有法律行为；既有单方法律行为，又有双方法律行为。双方法律行为的主要形式就是合同。合同按照不同的标准，可以有多种分类方法，本文中，为了分析问题的便利，本人将合同分为“消费合同”和“非消费合同”两大类（这里的“消费”，均指生活消费）。消费合同就是消费者为了生活需要而与经营者订立的商品买卖合同或者服务合同，它们既可以是书面形式，也可以是口头形式。实际生活中，消费合同绝大多数是口头形式。比如，人们去超市购物，都是一手交钱，一手提货，买卖合同的订立和履行基本上是同时完成，即时清结；人们去理发店理发，也是同样的道理，这些都没有必要采取书面形式。除消费合同外，其它合同可以称之为非消费合同。因此，生活消费的法律性质，实际上就是消费者与经营者之间订立、履行消费合同的全部过程，当然也包括消费者享受商品使用价值和服务的各种事实行为。

三、市场监督管理机关对民事合同的监管问题

（一）市场监督管理机关监管合同的历史背景

早在上世纪八十年代初期，我国当时实行“计划经济为主，市场调节为辅”的经济政策，为打击“投机倒把行为”，保证各项指令性经济计划指标的顺利实施，国家相继制定了《经济合同法》和《投机倒把行政处罚暂行条例》，各级人民政府均组建了工商行政管理局和经济合同仲裁委员会（归工商局代管），那时的经济合同，包括各种经济合同纠纷，几乎全归工商局管理，可以说，工商局为维护国家经济秩序发挥了极其重要的作用。后来，随着改革开放的不断深入，“计划经济”逐步退出历史舞台，市场经济体制应运而生，为适应新型经济形态发展以及世贸组织规则，我国立法机关将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法合一，于1999年3月15日通过了《中华人民共和国合同法》。《合同法》的颁布，成为我国经济领域的一项颠覆性变革，它首次明确了合同当事人的平等法律地位，强调签订履行合同的自愿原则和公平原则，确认了合同当事人意思自治优先的法律效力。从此，工商行政管理部门全面监管经济合同的行政职能被彻底改变，其内设的合同监管机构和经济合同仲裁委员会被撤销，国家赋予工商行政管理部门监管合同的范围仅保留了一小部分，那就是原《合同法》第127条的规定：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，自1999年10月1日起，工商行政管理部门只能“依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。请记住：“利用合同危害国家利益、社会公共利益”，这就是工商管理部门监管合同的法定范围。

那么问题来了，让我们再来看看当年的国家工商行政管理局在《合同法》实施后又是怎样做的。

2000年12月1日，原国家工商行政管理局以局令第97号修订公布了《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其第2条：“本规定所称利用合同进行的违法行为，是指公民、法人或者其他组织以牟取非法利益为目的，违反法律、行政法规，利用合同手段或者形式，危害国家利益、社会公共利益或者他人利益，依法应受行政处罚的行为”。此条一目了然，国家工商行政管理局不顾《合同法》的明确规定，堂而皇之地将自己的“合同监管范围”由危害国家利益、社会公共利益，擅自扩大到“危害国家利益、社会公共利益或者他人利益”。正是因为《暂行规定》第2条扩大监管范围的规定，致使全国工商行政管理系统多年来一直越权插手民间各类合同的监管，由此产生多种负面作用。本人自《暂行规定》（第97号令）发布之日起，当即发现其修订过程中存在的重大瑕疵，曾多次撰文向国家工商行政管理局反映情况，建议其纠正错误，但每次都是石沉大海，毫无音讯。各地工商行政管理机关的行政执法人员一直乐此不疲地受理民间合同纠纷案件，并大谈特谈执法经验。这种不正常状况一直持续了8年多，除了本人大会小会常提异议外，未闻他人类似的观点。2008年4月18日，国家工商行政管理总局终于废止了《暂行规定》。

2010年十月十三日，原国家工商行政管理总局以局令第51号公布了《合同违法行为监督处理办法》，虽然该《办法》第2条对“合同违法行为”的概念进行了重新表述和技术处理，但其仍有规避《合同法》之嫌，给人一种“犹抱琵琶半遮面”的感觉，如果细研条款内容，还是可以得出工商行政管理部门不想放弃民间合同监管的结论。

2020年5月28日，宏大的《中华人民共和国民法典》靓丽登场，其第5条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。从而再次确认了当事人意思自治的基本原理。《民法典》第534条将原《合同法》第127条的词句稍作调整，规定为：“对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理”，其主要精神没有任何变化。“三局合一”后的国家市场监督管理总局也终于走上正轨，于2020年12月31日（《民法典》正式施行的前一天）再次修改原工商行政管理总局《合同违法行为监督处理办法》，修改后的《办法》第6条和第7条总共列举了15项违法情形，其适用的前提必须是“危害国家利益、社会公共利益”。

（二）市场监督管理机关监管民事合同的法律界限

在阐述这个问题之前，我们必须先要弄清楚两个基本概念：民事法律关系和行政法律关系。民事法律关系一般是指平等民事主体之间通过意思表示一致而形成的具有权利义务内容的社会关系；而行政法律关系绝大多数是行政主体与民事主体之间通过不平等的管理与被管理关系而形成的社会关系。很显然，市场监督管理机关监管民事合同的过程，实际上就是以行政法律关系干预民事法律关系的过程，更具体地说，就是行政权干预民事合同的过程。本人近年来对国内现行法律体系的结构和功能进行梳理分析，大致可以得出一个基本结论：法律赋予行政机关干预民事合同的范围和力度是极其有限的。这主要表现在以下三个方面：一是行政机关无权对民事合同的效力问题进行裁决。在我国，除了人民法院和民间仲裁机构外，其他任何机关、组织和个人都无权对民事合同（劳动合同除外）的效力进行裁决；二是行政权对民事合同的干预方式，只局限于对民事合同当事人违反行政管理秩序的行为采取责令改正、警告、罚款或者没收违法所得等惩戒措施。这种惩戒措施对双方当事人之间的基础合同关系（民事法律关系）的影响力实在是微乎其微的。其主要原因是：在民事合同当事人存在行政违法的情形下，行政机关的惩戒措施只能对当事人履行民事合同产生一定的心理压力和经济压力，但作用不一定很明显；当民事合同当事人只存在违约行为，不涉及行政违法时，行政机关无权对“违约行为”说三道四，更无权解决民事合同双方当事人因违约而造成的经济损失，即便行政机关对这些事项具有一定的调解职能和裁决职能，但其调解和裁决结果并没有强制执行的法律效力；三是行政机关并不是对所有民事合同都能进行行政干预，只有法律明确授权的领域（比如自然人生活消费领域），行政机关才能依法介入。

综合以上分析，在当前的法律环境下，行政机关依法干预民事合同的程度和范围都是非常有限的。对于市场监督管理机关来说，目前具有法律依据可以干预民事合同的范围只有两类：一类是《民法典》第534条规定的“当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益”的行为；另一类就是《消费者权益保护法》规定的消费合同以及少量涉及农业生产的非消费合同。这两类以外的民事合同，市场监督管理机关均无权干预。

四、市场监督管理机关履行《民法典》第五百三十四条规定的监督处理职责中存在的问题

毋庸讳言，市场监督管理部门在监督处理“当事人利用合同实施危害国家利益和社会公共利益的行为”这个领域，现在几乎是一片空白。首先是研究这个问题的人员很少；其次是有关这个问题的法律法规欠缺，唯一一部关于这个问题的部门规章，就是国家市场监督管理总局经过修改的《合同违法行为监督处理办法》，但其仍然存在着概念不清、职责不明、操作性不强等瑕疵；三是市场监督管理部门的很多执法人员不清楚这些合同违法行为到底存在于哪些领域。

实际上，当事人利用合同危害国家利益和社会公共利益的行为，在我们的现实经济生活中是屡见不鲜的，举几个例子，大家就会明白。比如：在桥梁和道路施工中，施工单位偷工减料、影响工程质量的行为；在政府采购谈判中，国家工作人员徇私舞弊、玩忽职守或者与相对方恶意串通，签订损害国家利益和社会公共利益的《政府采购协议》的行为；国有独资公司和国有控股公司在日常经营活动中签订、履行的大量业务合同，如果个别公司代表从中舞弊，损害国家利益，这类案件都可以由市场监督管理部门先行介入调查，对于涉罪者，依法移送刑事诉讼程序；不涉罪的一般违法行为，按照行政程序处理即可。类似的案例，比比皆是，由于前文所述的原因，本应当依法监管的领域，市场监督管理部门却无法涉足。

五、市场监督管理机关在“消保”领域的职能定位及权限范围

（一）市场监督管理机关在“消保”工作中存在的主要问题

作为一名法律人，同时也是工商管理战线上的老战士，本人通过多年的执法实践及调查研究，认为市场监督管理部门（包括原工商行政管理部门）在监管“消费合同”时主要存在以下两个问题。一是对消费合同的范围存在模糊认识。对于这个问题，执法实践中有很多案例可以佐证：有一个体工商户，专门到外地购买了一台挖掘机，在其居住地揽活做生意，后来发现挖掘机存在质量问题，于是到居住地工商部门投诉，消保人员稀里糊涂受理此案，居然还到外地厂家调查取证，忙活了几个月，也没有搞出什么结果。后来挖掘机厂家提出管辖异议，执法人员无力解决而向本人咨询，我告知他们赶紧撤案，建议当事人到法院起诉；二是消保人员在处理消费纠纷时，不知道自己的工作重点在哪里。这个问题的症结，主要是某些消保人员对我国现行《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的立法宗旨和基本原则没有理解吃透。比如，某地工商部门曾受理一起经营者销售劣质化肥案件，执法人员查明案情后，依照《产品质量法》的规定对经营者予以罚款处罚，随后告知受害农民向人民法院起诉，他们认为这起农资纠纷案件就算处理完了。大家想想，受害农民向行政机关投诉的最终目的是什么？肯定是要求行政机关帮助自己解决损害赔偿问题。行政机关罚款了事，就相当于受害农民给行政机关提供了一个违法案源，行政机关罚款了，受害农民什么都没得到，这显然不符合《消法》的立法宗旨。市场监督管理部门每年在年终时的“工作总结”中都会提到一项重要工作指标：为消费者挽回多少多少经济损失，这个被挽回的经济损失，肯定不是行政机关的罚款，而是行政机关帮助消费者讨回的经济赔偿。因此，市场监督管理机关在处理消费纠纷时，其工作重点应当是尽可能为消费者挽回经济损失，而不是行政罚款。

（二）市场监督管理机关在“消保”领域的职能定位及权限范围

在本文的前半部分，我们已经详细探讨了行政机关干预民事合同的深度、广度及其特点，不难看出，市场监督管理机关受理消费者投诉，处理消费者与经营者之间的消费纠纷，实际上就是行政机关干预民事合同的过程。《消法》第32条规定：有关行政部门应当听取消费者和消费者协会等组织对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理”； 该法第56条第一款还规定了十种行政违法行为 ，对（七）、（八）、（九）三项违法行为，可以按照该条规定的处罚种类和幅度予以行政处罚。我们有必要重点关注第（八）项的内容：“对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的 ”。请注意：这里的“消费者提出……的要求”必须是正当的，必须在法律上占得住脚。如果消费者无理取闹，提出某些非法要求，监管部门当然不能适用此项规定。这个第（八）项的规定，可以说是整部《消法》的骨干内容，也是市场监督管理机关监管“消费合同”的主要法律依据，更是消保人员学习运用《消法》的难中之难。正确适用第（八）项的前提，要求消保人员必须拥有扎实的民法学基本功，并熟练掌握合同法知识。在具体承办的消费纠纷案件中，消保人员应当按照法定程序周密调查取证，查清案件事实，在分清消费合同双方当事人是非过错的基础上，确定责任主体和责任性质。

对于消费合同中的违约责任，要分清是消费者违约还是经营者违约。如果是消费者违约，监管部门应当不予立案并告知消费者具体理由；如果是经营者违约，当这种违约不涉及商品或者服务的质量问题时，消费者只要求经营者补足商品数量、支付违约金或者赔偿损失的，监管部门应当支持其主张。当这种违约是因商品或者服务的质量不符合要求引起的，消费者向经营者提出修理、重作、更换、退货退还货款和服务费用或者赔偿损失的，监管部门应当予以支持。

对于消费合同履行中经营者的侵权责任，监管部门应当审查消费者提出的具体诉求，凡是符合《消法》规定的，应当支持。

如果消费合同履行中经营者存在欺诈消费者行为，消费者按照《消法》规定要求惩罚性赔偿的，监管部门应当支持。

针对消费纠纷，监管部门经查证属实后，认为消费者的具体诉求正当、合法，就应当依法做出行政决定并向经营者送达正式法律文书，责令其限期履行消费合同义务或者承担相应的法律责任。如果经营者逾期不履行规定义务，只要符合“故意拖延或者无理拒绝”的构成要件，监管部门即可依照《消法》第56条第一款的规定，追究经营者的行政责任。在强大的行政权压制下，经营者完全可以权衡利弊，并作出正确选择。如果经营者愿意继续履行消费合同并承担相应法律责任的，“故意拖延或者无理拒绝”的法定情节将由重变轻，监管部门对经营者也可以从轻或者免除处罚。这就是行政权对消费合同的积极干预，也可以说是市场监督管理机关在监管消费合同方面的职能定位。

弄清楚职能定位，还有必要梳理一下市场监督管理机关监管消费合同的具体范围。我们已经知道，消费合同涉及的商品和服务是专门用于自然人生活需要的，除此之外的各类合同都不是《消法》保护的范围（农民购买农资是一个例外）。现将市场监督管理机关不应当监管的合同列举如下：

一是各类“组织”购买生活用品的合同。主要是指有关单位为职工生活或者职工福利购买生活用品的合同。

二是消费者首先违约的消费合同。比如，有一个消费者在家具店预订了一套家具，向店主交纳五千元定金。在家具交付前，消费者又不想买了，提出撤销合同，要回定金，双方发生纠纷，消费者怒而投诉至工商管理部门，这种消费纠纷，消费者违约在先，属于违法行为，其诉求没有法律依据。

三是以投资为目的的商品住房买卖合同。有些自然人购买住宅用房不是为了自己居住，而是为了出租盈利，这种合同就不是消费合同。另外，购买住宅用房就算是用于自己居住，但房屋与普通生活用品毕竟有着本质的区别，这种区别主要体现在商品的价值消耗上，普通生活用品的使用过程就是一个价值逐渐减少直至消灭的过程，而房屋的使用并不一定是价值减少的过程，许多情况下还是一个价值增值的过程，因此，购买住宅用房用于自己居住，这并不是一个单纯的消费性质，而是兼具“消费”和“投资”的双重属性，正是因为这个原因，当房地产开发商向自然人销售住宅房屋存在“欺诈行为”时，自然人不能依照《消法》的规定向房地产开发商主张“惩罚性赔偿”，这个问题，在最高人民法院关于解决商品房买卖合同纠纷的司法解释中也可以得到印证，有些人不能理解，其实前述原因就是其中的原理，法律永远是平衡利益的工具，而不是权利失衡的制造者。

四是自然人购买车辆用于“出租经营”的合同。这类买卖合同不具有生活消费的属性，不属于《消法》的保护范围。

五是其它不具备自然人生活消费属性的合同。

六、 结 语

这篇文章所阐述的问题，很多年以前就已经存在，笔者一直有撰文予以分析研究的想法，现在终于成文。文中除了引用重要法律法规的条款外，没有参考他人观点，主要内容均为笔者独创完成。由于写作时间仓促，文中必有不足之处，敬请阅读本文者给予指正。希望本文能够对市场监督管理部门的消保执法人员有所帮助，对所有阅读者增强消保意识有所裨益。

参考文献：1、《中华人民共和国民法典》第534条

2、《中华人民共和国消费者权益保护法》第56条

作者姓名：李全宝；

工作单位：内蒙古锡林郭勒盟市场监督管理局；

职务：公职律师

通讯地址：内蒙古锡林浩特市察哈尔大街中兴小区